Art. 2436 - Deposito, iscrizione e pubblicazione delle modificazioni

Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro trenta giorni, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.

L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro. Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà comunicazione tempestivamente, e comunque non oltre il termine previsto dal primo comma del presente articolo, agli amministratori. Gli amministratori, nei trenta giorni successivi, possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale per il provvedimento di cui ai successivi commi; in mancanza la deliberazione è definitivamente inefficace.

Il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero, ordina l'iscrizione nel registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo.

La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione.

Dopo ogni modifica dello statuto deve esserne depositato nel registro delle imprese il testo integrale nella sua redazione aggiornata.

Esempio: emissione di obbligazioni convertibili, comporta contestualmente l'aumento del capitale sociale. Perché l'assemblea straordinaria possa validamente emettere, deliberare l'emissione di obbligazioni convertibili in azioni deve ricorrere una condizione, che le azioni precedentemente emesse siano interamente liberate.

Chi cura il registro delle imprese non va a verificare quello che ha già verificato il notaio, dà per scontato che il notaio abbia effettuato la verifica dal punto di vista sostanziale, controlla che i documenti richiesti e il deposito richiesto siano presenti e procede all'iscrizione nel registro delle imprese. Il notaio in fase di verifica sostanziale potrebbe appurare il mancato ricorrere delle condizioni stabilite dalla legge. A questo punto si aprono diverse strade, che potrebbero portare all’intervento dell'autorità giudiziaria. Nella fase di costituzione della società non è previsto l'intervento dell'autorità giudiziaria (in passato non era così, quando si costituivano le società per azioni c'era un procedimento di omologazione degli atti societari da parte del tribunale). L'intervento dell'autorità giudiziaria può ricorrere nel momento delle modificazioni dell'atto costitutivo.

Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni di legge, avverte gli amministratori che

• possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti
• possono ricorrere al tribunale perché il tribunale assuma determinati provvedimenti

Se gli amministratori non provvedono a nessuna delle due opzioni, la deliberazione dell'assemblea straordinaria è inefficace; talvolta le deliberazioni assembleari non sono immediatamente eseguibili, ci sono deliberazioni la cui efficacia è condizionata al verificarsi di circostanze successive.

Per le modificazioni dell’atto costitutivo, l’iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia costitutiva, in quanto la delibera produce effetti solo dal momento dell’iscrizione (art. 2436 c.c.).

Il tribunale verifica il rispetto delle condizioni di legge e la legittimità della delibera, senza valutare l’opportunità economica delle scelte adottate.”

Per rendere più leggibile l'atto costitutivo come modificato, dopo ogni modifica dello statuto deve essere depositato nel registro delle imprese il testo integrale nella sua redazione aggiornata.

Queste regole trovano applicazione indipendentemente dalla modificazione dell'atto costitutivo.

Se la deliberazione assembleare modificativa dell'atto costitutivo dovesse introdurre un oggetto, un'attività illecita la deliberazione sarebbe nulla, la nullità può essere fatta valere in qualunque momento.

Art. 2437 - Diritto di recesso

Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti:

• la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società;
• la trasformazione della società;
• la revoca dello stato di liquidazione;
• l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;
• la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;
• le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

• la proroga del termine;
• l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno 180 giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso. Restano salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento.

È nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo.

Art. 2445 - Riduzione del capitale sociale → RIDUZIONE FACOLTATIVA

La riduzione del capitale sociale può aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai soci, nei limiti ammessi dagli articoli 2327 e 2413.

(L'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione. Nel caso di società cui si applichi l'articolo 2357, terzo comma, la riduzione deve comunque effettuarsi con modalità tali che le azioni proprie eventualmente possedute dopo la riduzione non eccedano la quinta parte del capitale sociale).

La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione.

Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione.

Il capitale sociale è considerato eccessivo rispetto alle esigenze della società. Si può ridurre volontariamente il capitale sociale. I creditori sociali rischiano di vedersi ridotta la garanzia. Si possono avere due ipotesi

• Non è detto che tutti i soci abbiano liberato interamente le azioni: i soci vengono liberati dall’obbligo dei conferimenti ancora dovuti
• Rimborso del capitale: i conferimenti vengono in una determinata misura restituiti agli azionisti. Ci sono alcuni limiti

Art. 2327 - Ammontare minimo del capitale

La società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a (cinquantamila) euro.

Art. 2413 - Riduzione del capitale

Salvo i casi previsti dal terzo, quarto e quinto comma dell'articolo 2412, la società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se rispetto all'ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il limite di cui al primo comma dell'articolo medesimo non risulta più rispettato.

Se la riduzione del capitale sociale è obbligatoria, o le riserve diminuiscono in conseguenza di perdite, non possono distribuirsi utili sinché l'ammontare del capitale sociale (, della riserva legale e delle riserve disponibili non eguagli la metà dell'ammontare delle obbligazioni in circolazione.)

La riduzione può essere eseguita solo dopo 90 giorni perché deve attendere che nessun creditore vi si opponga, se c’è un’opposizione il creditore deve essere adeguatamente garantito.

Il codice prevede altri casi di riduzione del capitale sociale

• annullare azioni proprie → riduzione capitale sociale
• conferimento di beni in natura il cui valore si riveli insufficiente → il capitale sociale viene proporzionalmente ridotto
• se in una società di capitali un socio recede, il recesso può comportare una riduzione del capitale sociale

Art. 12 - Composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa

• L'imprenditore commerciale e agricolo può chiedere la nomina di un esperto al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa, quando si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa. La nomina avviene con le modalità di cui all'articolo 13, commi 6, 7 e 8.
• L'esperto agevola le trattative tra l'imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell'azienda o di rami di essa.
• Alla composizione negoziata non si applica l'articolo 38. Resta ferma l'applicazione dell'articolo 38 nei procedimenti di cui agli articoli 19 e 22.

La composizione negoziata è un percorso prevalentemente stragiudiziale, condotto con l’ausilio di un esperto indipendente nominato tramite la Camera di commercio. Il tribunale può tuttavia intervenire in determinate fasi, ad esempio in relazione alle misure protettive e cautelari o alle autorizzazioni previste dalla legge. L’esperto deve possedere i requisiti e la formazione previsti dalla normativa e svolge un ruolo di facilitatore nelle trattative tra l’imprenditore e i creditori, con l’obiettivo di individuare una soluzione idonea al superamento della situazione di difficoltà.

L'esperto agevola le trattative tra l'imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio. È tanto più facile arrivare ad una situazione positiva, quanto prima si agisce.

La domanda per accedere a questa procedura si fa telematicamente. È stata istituita una piattaforma telematica nazionale - gestita dal sistema delle camere di commercio.

Nel caso in cui sia individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di crisi, le parti possono addivenire alla

• Conclusione di un contratto, con uno o più creditori; o
• Conclusione di una convenzione di moratoria; o
• Conclusione di un piano di risanamento proposto dall’imprenditore.

Se non si riesca a raggiungere una trattativa c’è il rischio che l’imprenditore sia assoggettato, anche coattivamente, ad una procedura, che coinvolge il tribunale.

Qualora le trattative non vadano a buon fine, pur essendosi svolte secondo correttezza e buona fede, uno dei possibili esisti della composizione negoziata è la presentazione di una proposta di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio. Altre soluzioni (alternative): accesso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza.

L’imprenditore può proporre l’apertura del concordato preventivo, uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza che può essere attuato mediante la continuità aziendale, la liquidazione del patrimonio o altre modalità previste dalla legge. La proposta viene sottoposta ai creditori secondo le regole stabilite dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Nel concordato semplificato, diversamente da quello che avviene nell'ambito di un <normale> concordato preventivo, se l’imprenditore fa una proposta di liquidazione del suo patrimonio per pagare i creditori, ai creditori non viene chiesto di aderire alla proposta. Se il tribunale ritiene che non ci sia altra soluzione, omologa il concordato.

La LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA è una procedura concorsuale di tipo amministrativo. Spetta comunque al tribunale il compito di dichiarare che un’impresa si trova in stato di insolvenza, ma la procedura è condotta da un’autorità governativa. Si apre una liquidazione coatta amministrativa quando oltre agli interessi dei creditori ci sono anche interessi più generali, pubblici che vanno preservati.

Ci sono delle imprese la cui crisi deve essere gestita in modo differente.

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN CRISI

La seconda è una procedura che riguarda imprese più grandi, è gestita dal mimit, ha regole proprie e presuppone che un'impresa sia risanabile.

LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE (ex-fallimento): è la procedura a cui si ricorre maggiormente.

La liquidazione controllata è una procedura più snella, con regole in parte diverse. Riguarda le imprese minori, i consumatori, i liberi professionisti e gli imprenditori agricoli.

Art. 121 - Presupposti della liquidazione giudiziale (non devono essere imprese minori)

• Le disposizioni sulla liquidazione giudiziale si applicano agli imprenditori commerciali che non dimostrino il possesso congiunto dei requisiti di cui all'articolo 2, comma 1, lettera d), e che siano in stato di insolvenza.

Presupposto oggettivo: stato di insolvenza -→ incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni con situazione di fatto sufficientemente stabile (non irreversibile), ove il dato finanziario prevale su quello strettamente patrimoniale.

Incapacità di pagare i creditori alla scadenza, utilizzando il normale flusso finanziario di cui l'impresa dispone. Il legislatore ha contenuto i casi di apertura di questa procedura. È una procedura costosissima.

N.B. non si fa luogo all'apertura della liquidazione giudiziale se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria è complessivamente inferiore a euro trentamila

La domanda di apertura della liquidazione giudiziale è proposta con ricorso del debitore, degli organi e delle autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull'impresa, di uno o più creditori o del pubblico ministero. (Possibilità per il debitore di godere del beneficio dell'esdebitazione)

L'esdebitazione riguarda tutti i debitori → se collaboro con il tribunale, con le autorità e non ho commesso dei reati, sono stato onesto, faccio quanto possibile per minimizzare la situazione, una volta che i creditori sono stati pagati il debitore viene esdebitato → i crediti che ancora residuano, perché il patrimonio non è stato sufficiente, non sono più esigibili (nessuno ne può chiedere il pagamento) → questa misura è stata creata per consentire all'imprenditore di poter tornare sul mercato senza il rischio di vedere i vecchi creditori che chiedono il pagamento dei crediti non pagati.

Deve esserci una pubblicità della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale.

L’imprenditore una volta che si apre una procedura di liquidazione giudiziale perde la disponibilità e l’amministrazione del proprio patrimonio, con alcune eccezioni, i beni strettamente personali.

Il tribunale, definite le domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza eventualmente proposte, su ricorso di uno dei soggetti legittimati e accertati i presupposti dell'art. 121 c.c.i.i., dichiara con sentenza l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale.

Con la sentenza, il tribunale:

• Nomina il giudice delegato per la procedura;
• Nomina il curatore;
• Ordina al debitore il deposito entro tre giorni die bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché dell'elenco dei creditori;
• Stabilisce il luogo, il giorno e l'ora dell'udienza in cui si procederà all'esame dello stato passivo;
• Assegna ai creditori e ai terzi il termine...

Art. 2488 – Organi sociali

Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione.

Con l’iscrizione della nomina dei liquidatori gli amministratori cessano dalla carica e la gestione della liquidazione passa ai liquidatori. Restano invece in funzione, nei limiti della compatibilità con lo stato di liquidazione, l’assemblea e gli organi di controllo. Il richiamo dell’art. 2488 alle disposizioni sugli organi amministrativi deve essere interpretato tenendo conto della sostituzione degli amministratori con i liquidatori.

Art. 2489 – Poteri, obblighi e responsabilità dei liquidatori

Salvo diversa disposizione statutaria, ovvero adottata in sede di nomina, i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società.

I liquidatori debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri è disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.

Art. 2490 – Bilanci in fase di liquidazione

I liquidatori devono redigere il bilancio e presentarlo, alle scadenze previste per il bilancio di esercizio della società, per l'approvazione all'assemblea o, nel caso previsto dal terzo comma dell'articolo 2479, ai soci. Si applicano, in quanto compatibili con la natura, le finalità e lo stato della liquidazione, le disposizioni degli articoli 2423 e seguenti.

Nella relazione i liquidatori devono illustrare l'andamento, le prospettive, anche temporali, della liquidazione, ed i principi e criteri adottati per realizzarla.

Nella nota integrativa i liquidatori debbono indicare e motivare i criteri di valutazione adottati.

Nel primo bilancio successivo alla loro nomina i liquidatori devono indicare le variazioni nei criteri di valutazione adottati rispetto all'ultimo bilancio approvato, e le ragioni e conseguenze di tali variazioni. Al medesimo bilancio deve essere allegata la documentazione consegnata dagli amministratori a norma del terzo comma dell'articolo 2487-bis, con le eventuali osservazioni dei liquidatori.

Quando sia prevista una continuazione, anche parziale, dell'attività di impresa, le relative poste di bilancio devono avere una indicazione separata; la relazione deve indicare le ragioni e le prospettive della continuazione; la nota integrativa deve indicare e motivare i criteri di valutazione adottati.

Qualora per oltre tre anni consecutivi non venga depositato il bilancio di cui al presente articolo, la società è cancellata d'ufficio dal registro delle imprese con gli effetti previsti dall'articolo 2495.)

Si continua l’attività di impresa solo se questo è funzionale alla migliore liquidazione.

La liquidazione può riguardare anche una società inattiva?

La liquidazione potrebbe riguardare anche una società che è completamente inattiva, una società che è stata costituita e che non ha preso mai il via o una società che è ferma da anni. Se una società è ferma da anni la fase di liquidazione non ha ragione d’essere.

Quando si apre una fase di liquidazione: si prende possesso dei beni, si liquida l’attivo in modo che con quell’attivo si possano soddisfare i creditori, si soddisfano possibilmente tutti i creditori, l’eventuale attivo residuo va ai soci.

Art. 2491 – Poteri e doveri particolari dei liquidatori

Se i fondi disponibili risultano insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti.

I liquidatori non possono ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione, salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla disponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali; i liquidatori possono condizionare la ripartizione alla prestazione da parte del socio di idonee garanzie.

I liquidatori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali con la violazione delle disposizioni del comma precedente.

Art. 2492 – Bilancio finale di liquidazione

Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell’attivo.

Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti, è depositato presso l’ufficio del registro delle imprese.

Nei novanta giorni successivi all’iscrizione dell’avvenuto deposito, ogni socio può proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori.

(Entro i cinque giorni successivi alla presentazione del reclamo, il cancelliere comunica la notizia in via telematica, ai fini dell’annotazione, al competente ufficio del registro delle imprese).

I reclami devono essere riuniti e decisi in unico giudizio, nel quale tutti i soci possono intervenire. La trattazione della causa ha inizio quando sia decorso il termine suddetto. La sentenza fa stato anche riguardo ai non intervenuti. (Un estratto della sentenza definitiva che decide sul reclamo è trasmesso, entro cinque giorni, dal cancelliere al competente ufficio del registro delle imprese per la relativa annotazione).

In sede di liquidazione possono essere assegnati ai soci anche beni in natura, non solo denaro.

Le azioni possono essere assegnate anche in misura non proporzionale rispetto ai conferimenti effettuati, questo rappresenta un problema in fase di liquidazione. Assegneremo in misura proporzionale i conferimenti oppure no? Siamo di fronte ad una lacuna nell’ordinamento.

Art. 2494 – Deposito delle somme non riscosse

Le somme spettanti ai soci, non riscosse entro novanta giorni dall’iscrizione dell’avvenuto deposito del bilancio a norma dell’articolo 2492, devono essere depositate presso una banca con l’indicazione del cognome e del nome del socio o dei numeri delle azioni, se queste sono al portatore.

I liquidatori hanno adempiuto, se i soci vogliono possono ritirare le somme a loro destinate in banca.

Art. 2495 – Cancellazione della società

Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese (, salvo quanto disposto dal secondo comma).

(Decorsi cinque giorni dalla scadenza del termine previsto dal terzo comma dell’articolo 2492, il conservatore del registro delle imprese iscrive la cancellazione della società qualora non riceva notizia della presentazione di reclami da parte del cancelliere).

Ferma restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società.

Solo con la cancellazione dal registro delle imprese la società è estinta.

Se ci sono dei creditori rimasti insoddisfatti dopo la cancellazione dal registro delle imprese? → comma 3 art. 2495 Solitamente il creditore che “si sveglia” tardi è l’erario, ma potrebbe trattarsi anche di un creditore inconsapevole. Il creditore rimasto insoddisfatto può rivalersi sui singoli soci, ma limitatamente alle somme riscosse in fase di liquidazione.

La società può deliberare la liquidazione e poi ripensarci? Art. 2487-ter – Revoca dello stato di liquidazione

La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione, occorrendo previa eliminazione della causa di scioglimento, con deliberazione dell’assemblea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto. Si applica l’articolo 2436.

La revoca ha effetto solo sessanta giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della relativa deliberazione, salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. Qualora nel termine suddetto i creditori anteriori all’iscrizione abbiano fatto opposizione, si applica l’ultimo comma dell’articolo 2445.

Paradossalmente, questo può essere fatto anche se i liquidatori hanno già venduto i beni della società, sarà però necessario eseguire una ricapitalizzazione perché il capitale sociale si sarà drasticamente ridotto.

Cosa succede se una volta liquidata la società emerge un credito di cui i liquidatori non avevano contezza?

I liquidatori hanno cancellato la società dal registro delle imprese e cinque anni dopo gli arriva la comunicazione che c’è un credito, ad esempio c’è un rimborso di imposta a favore della società cancellata. Che cosa ne è di questo credito?

Se rimane un credito dopo la liquidazione il codice non dà una disciplina. Potrebbero i soci richiedere il pagamento?

Può accadere che, dopo la cancellazione della società, emergano attività o crediti non compresi nel bilancio finale di liquidazione. Il Codice civile non disciplina in modo completo questa ipotesi. Occorre quindi distinguere caso per caso, verificando se si tratti di mere pretese alle quali la società abbia implicitamente rinunciato oppure di beni e diritti trasferitisi ai soci in conseguenza dell’estinzione della società. Non è corretto affermare in via generale che il liquidatore riacquisti automaticamente i propri poteri.

SOCIETÀ COOPERATIVE (Art. 2511 e seguenti)

Che cos’è una società cooperativa? Non troviamo una vera e propria definizione nel Codice civile.

Art. 2511 - Società cooperative

Le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico (iscritte presso l’albo delle Società cooperative di cui all’articolo 2512, 2° comma, e all’articolo 223-sexiesdecies delle disposizioni per l’attuazione del presente codice).

Le cooperative sono delle società, dobbiamo richiamare quanto studiato in tema di società in generale.

La cooperativa è a capitale variabile, invece le società di capitali normalmente non sono a capitale variabile, il capitale è fisso e se si vuole modificare il capitale sociale occorre modificare lo statuto.

Hanno uno scopo mutualistico.

La Costituzione all’art. 45 riserva un’attenzione specifica alle società cooperative.

Art. 45 Costituzione

La Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l’incremento con i mezzi più idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le finalità. La legge provvede alla tutela e allo sviluppo dell’artigianato.

Non c’è un riferimento esplicito alla società cooperativa, ma alla funzione sociale della cooperazione. Il concetto di mutualità ha una portata più ampia rispetto alla cooperazione.

Art. 2517 - Enti mutualistici

Le disposizioni del presente titolo non si applicano agli enti mutualistici diversi dalle società.

Ci sono dei soggetti che hanno un intento mutualistico ma che non sono società cooperative. Al centro del fenomeno della società cooperativa c’è la mutualità. La mutualità nella società cooperativa è e resta necessaria.

Nel corso del tempo questo intento mutualistico, in più di qualche caso, è venuto fortemente temperandosi. Non tutte le cooperative hanno lo stesso livello di mutualità, la mutualità ha intensità diversa.

Oltre all’art. 45 della Costituzione e agli articoli del Codice civile, bisogna fare riferimento anche a tante leggi speciali:

• D.lgs. 1577 del 1947 – legge Basevi;
• Legge 59 del 1992 – si occupa in generale delle società cooperative.

Le cooperative sono di tanti tipi: cooperative agricole, di credito, sociali, di consumo, di pescatori, di artigiani; ciascuna di queste tipologie di società cooperativa ha una sua legislazione speciale.

Accanto alla disciplina generale ci sono tante norme speciali che in alcuni casi derogano alla disciplina generale.

Le banche possono essere società per azioni oppure società cooperative, se sono società cooperative possono essere banche popolari o banche di credito cooperativo.

False cooperative → abbiamo detto che l’art. 45 Cost. chiede allo stato di favorire le società cooperative, tradizionalmente uno degli strumenti principali di cui lo stato si avvale per favorire un determinato fenomeno è quello delle agevolazioni fiscali. Sapendo che dando vita a una società cooperativa si ha un trattamento fiscale di favore rispetto ad esercitare la stessa attività sotto forma di società di capitali, c’è chi fa in modo di presentarsi come società con scopo mutualistico, in realtà perseguendo uno scopo lucrativo, per poter beneficiare di questi vantaggi fiscali. È lo stesso legislatore che oggi tiene conto che questa mutualità può avere dei livelli di intensità diversi, da caso a caso.

Il fenomeno delle false cooperative è emerso in modo particolare con riferimento a grandi società cooperative impegnate nel settore delle grandi opere pubbliche (cooperative rosse, hanno sede legale in determinate zone dell’Emilia-Romagna), ad esempio viadotti, autostrade. Ci si chiede quanto quella società è realmente una cooperativa.

Che cosa vuol dire avere uno scopo mutualistico?

Principio di economicità (imprenditore) → porsi come obiettivo quello di avere dei ricavi che sono maggiori dei costi di produzione. Lo scopo incide sulla destinazione che la società intende dare a quegli utili. Nelle società lucrative l’obiettivo è di distribuire l’utile tra i soci. Nella società mutualistica lo scopo è nettamente diverso.

In assenza di una definizione di mutualità nel codice, uno spunto utile ci può venire dalla relazione accompagnatoria del Codice civile n°1025. Le cooperative hanno lo scopo di fornire beni o servizi, od occasioni di lavoro, ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che costoro incontrerebbero (individualmente) sul mercato.

Esempi:

• Cooperativa di consumo (es. Coop): se compriamo individualmente un bene lo paghiamo un determinato prezzo, ma se compriamo un numero notevolmente maggiore di quel determinato bene, il prezzo unitario si riduce.
• Cooperative di lavoro: magari è difficile trovare lavoro individualmente, ci sono dei blocchi di varia natura, ma se ci mettiamo insieme come gruppo di persone e magari riusciamo ad assicurare un servizio, in forma collegiale e risultiamo appetibili per il mondo del lavoro; ad esempio, per anni in Italia c’è stato il blocco delle assunzioni nelle pubbliche amministrazioni, allora Ca’ Foscari ha esternalizzato il servizio di portineria, che ora è affidato ad una cooperativa di lavoro.
• Cooperative di credito: se vado in banca e chiedo un finanziamento come persona qualsiasi la banca mi propone un determinato tasso di interesse, ma se sono socio di quella banca dovrebbe assicurarmi un tasso di interesse agevolato; questo funziona in teoria, perché la forbice tra i tassi attivi e passivi si è ridotta drasticamente. La mutualità delle cooperative di credito è riversata sul territorio.
• Cooperative agricole: riescono a spuntare un prezzo migliore nel momento in cui vanno a vendere i loro beni

Si è soci di una cooperativa perché si vogliono avere delle condizioni maggiori, migliori quanto meno, di quelle che si avrebbero se si agisse individualmente suo mercato.

Nelle cooperative c’è una gestione di servizio. C’è un servizio che la cooperativa deve fornire ai singoli soci, che si può manifestare o sotto forma di risparmio di spesa o sotto forma di maggiore retribuzione.

In concreto l’intento mutualistico e l’intento lucrativo possono anche coesistere. È il legislatore della riforma del 2003 che ne ha preso atto. La riforma del 2003 ha riguardato molto la disciplina delle società cooperative.

Art. 2512 - Cooperativa a mutualità prevalente

Sono società cooperative a mutualità prevalente, in ragione del tipo di scambio mutualistico, quelle che:

• svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni o servizi;
• si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, delle prestazioni lavorative dei soci;
• si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti di beni o servizi da parte dei soci. Le società cooperative a mutualità prevalente si iscrivono in un apposito albo, presso il quale depositano annualmente i propri bilanci.

Se diciamo che ci può essere una mutualità prevalente, lo scopo mutualistico prevale sullo scopo lucrativo.

Possono esistere anche cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente, cioè cooperative nelle quali non ricorrono i requisiti di prevalenza previsti dagli artt. 2512 e 2513. Esse restano comunque società cooperative e devono conservare uno scopo mutualistico; la perdita della mutualità prevalente non equivale automaticamente alla prevalenza di uno scopo lucrativo.

Mutualità prevalente → 1) ad esempio una cooperativa di consumo che vende prevalentemente i beni ai soci.

Art. 2514 - Requisiti delle cooperative a mutualità prevalente

Le cooperative a mutualità prevalente devono prevedere nei propri statuti:

• il divieto di distribuire i dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato;
• il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi;
• il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori;
• l’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimonio sociale, dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Le cooperative deliberano l’introduzione e la soppressione delle clausole di cui al comma precedente con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria.

Se lo scopo è prevalentemente mutualistico non puoi non avere dei limiti alla distribuzione degli utili, è la legge stessa che mette un tetto; altrimenti basterebbe mettere gli utili che non possono essere distribuiti a riserva distribuendole nell’esercizio successivo ai soci, per arginare il divieto al punto a)

Che cosa succede se la società cooperativa a mutualità prevalente si scioglie e quindi si estingue? Se applicassimo le regole generali una volta pagati tutti i creditori sociali l’attivo residuo sarebbe distribuito tra i soci; la legge qui ci dice che non è possibile, salvo quanto conferito e i dividendi maturati (sempre nel limite del punto a), il resto se lo prendono i fondi mutualistici

Queste sono previsioni statutarie necessarie.

Art. 2513 - Criteri per la definizione della prevalenza

Gli amministratori e i sindaci documentano la condizione di prevalenza di cui al precedente articolo nella nota integrativa al bilancio, evidenziando contabilmente i seguenti parametri:

• i ricavi dalle vendite dei beni e dalle prestazioni di servizi verso i soci sono superiori al cinquanta per cento del totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni ai sensi dell’articolo 2425, primo comma, punto A1;
• il costo del lavoro dei soci è superiore al cinquanta per cento del totale del costo del lavoro di cui all’articolo 2425, primo comma, punto B9 (computate le altre forme di lavoro inerenti lo scopo mutualistico);
• il costo della produzione per servizi ricevuti dai soci ovvero per beni conferiti dai soci è rispettivamente superiore al cinquanta per cento del totale dei costi dei servizi di cui all’articolo 2425, primo comma, punto B7, ovvero al costo delle merci o materie prime acquistate o conferite, di cui all’articolo 2425, primo comma, punto B6.

Quando si realizzano contestualmente più tipi di scambio mutualistico, la condizione di prevalenza è documentata facendo riferimento alla media ponderata delle percentuali delle lettere precedenti.

Nelle cooperative agricole la condizione di prevalenza sussiste quando la quantità o il valore dei prodotti conferiti dai soci è superiore al cinquanta per cento della quantità o del valore totale dei prodotti.

La prevalenza nell’art. 2513 viene interpretata alla lettera, significa almeno il 50% più qualcosa, a seconda dei casi.

Che succede se questi criteri non vengono rispettati?

Art. 2545-octies - Perdita della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente

La cooperativa perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente quando, per due esercizi consecutivi, non rispetti la condizione di prevalenza, di cui all'articolo 2513, ovvero quando modifichi le previsioni statutarie di cui all'articolo 2514.

In questo caso, sentito il parere del revisore esterno, ove presente, gli amministratori devono redigere un apposito bilancio, da notificarsi entro sessanta giorni dalla approvazione al Ministero delle attività produttive, al fine di determinare il valore effettivo dell'attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili. Il bilancio deve essere verificato senza rilievi da una società di revisione.

Qualora la cooperativa abbia perso la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente per il mancato rispetto della condizione di prevalenza di cui all'articolo 2513, l'obbligo di cui al secondo comma si applica soltanto nel caso in cui la cooperativa medesima modifichi le previsioni statutarie di cui all'articolo 2514 o abbia emesso strumenti finanziari.

La perdita della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente non determina, di per sé, la trasformazione in società lucrativa né la perdita della natura cooperativa. La società resta una cooperativa e conserva lo scopo mutualistico, ma diventa cooperativa a mutualità non prevalente e perde il regime e i benefici collegati alla prevalenza, salvo le ulteriori conseguenze previste dalla legge e dalle eventuali modifiche statutarie.

In tutti i casi di perdita della citata qualifica, la cooperativa è tenuta a segnalare espressamente tale condizione attraverso gli strumenti di comunicazione informatica previsti dall'articolo 223-sexiesdecies delle disposizioni per l'attuazione del presente codice.

Lo stesso obbligo sussiste per la cooperativa nel caso in cui le risultanze contabili relative al primo anno successivo alla perdita della detta qualifica evidenzino il rientro nei parametri della mutualità prevalente.

In seguito alle predette segnalazioni, l'amministrazione presso la quale è tenuto l'albo delle società cooperative provvede alla variazione della sezione di iscrizione all'albo medesimo senza alcun ulteriore onere istruttorio.

L'omessa o ritardata comunicazione della perdita della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente è segnalata all'amministrazione finanziaria e comporta l'applicazione della sanzione amministrativa della sospensione semestrale di ogni attività dell'ente, intesa come divieto di assumere nuove eventuali obbligazioni contrattuali.

Art. 223-sexiesdecies delle disposizioni per l’attuazione del Codice civile → disciplina le cooperative diverse per differenza

La cooperativa si deve presentare ai terzi come tale, deve essere identificabile. Art. 2515 - Denominazione sociale

La denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l’indicazione di società cooperativa. L’indicazione di cooperativa non può essere usata da società che non hanno scopo mutualistico.

Art. 2516 - Rapporti con i soci

Nella costituzione e nell’esecuzione dei rapporti mutualistici deve essere rispettato il principio di parità di trattamento.

Se nelle cooperative lo scopo è prevalentemente quello di aiutarsi tra i soci, le condizioni che devono essere assicurate sono pari tra tutti i soci. Non ci possono essere differenze.

La disciplina delle società cooperative riprende quella delle società di capitali. Art. 2519 - Norme applicabili

Alle società cooperative, per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni.

L'atto costitutivo può prevedere che trovino applicazione, in quanto compatibili, le norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro.

Non è più sempre vero che le cooperative seguono, per differenza, le regole proprie delle società per azioni. Se si tratta di piccole società cooperative, queste società possono scegliere di seguire la disciplina propria delle srl.

Art. 2522 - Numero dei soci

Per costituire una società cooperativa è necessario che i soci siano almeno nove.

Può essere costituita una società cooperativa da almeno tre soci quando i medesimi sono persone fisiche e la società adotta le norme della società a responsabilità limitata; nel caso di attività agricola possono essere soci anche le società semplici.

Se successivamente alla costituzione il numero dei soci diviene inferiore a quello stabilito nei precedenti commi, esso deve essere integrato nel termine massimo di un anno, trascorso il quale la società si scioglie e deve essere posta in liquidazione.

La legge determina il numero minimo di soci necessario per la costituzione di particolari categorie di cooperative. Se abbiamo una cooperativa piccolissima, 3 soci, le regole da seguire sono obbligatoriamente quelle delle srl.

Le norme delle spa si applicano in quanto compatibili alle società cooperative. Tutti gli articoli che seguono l’art. 2519 e le leggi speciali sono deroghe al diritto comune.

• É vietato avere una cooperativa unipersonale. Nelle varie norme di settore troviamo un numero minimo di soci, che in taluni casi è elevatissimo. Ci sono deroghe sul numero minimo dei soci.
• I soci devono avere dei requisiti soggettivi.
• Negli statuti troviamo dei limiti massimi alla quota di partecipazione detenibile. Perché lo scopo dei soci non è quello lucrativo, ma è quello di godere dei vantaggi mutualistici.
• Limiti massimi alla distribuibilitá degli utili.
• Il principio del voto capitario → una testa corrisponde a un voto. Quando si va a votare tutti i soci hanno a disposizione un solo voto, non è rilevante a questo fine il numero di azioni che si possiede. Per controllare se una società è una cooperativa devo controllare se c’è nello statuto il principio del voto capitario (questo principio non si può trovare nelle spa o nelle srl).

Se troviamo scritto nello statuto che il capitale sociale è variabile siamo sicuri che la società sia una cooperativa? No! Le sicav (Società di Investimento a Capitale Variabile), che sono delle spa, hanno capitale variabile.

Le cooperative sono sottoposte alla vigilanza del Ministero delle Imprese e del Made in Italy (MIMIT), già Ministero dello Sviluppo Economico.

Come si costituisce una società cooperativa?

Art. 2521 - Atto costitutivo

La società deve costituirsi per atto pubblico.

L'atto costitutivo stabilisce le regole per lo svolgimento dell'attività mutualistica e può prevedere che la società svolga la propria attività anche con terzi.

L'atto costitutivo deve indicare:

• il cognome e il nome o la denominazione, il luogo e la data di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci;
• la denominazione, e il comune ove è posta la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
• la indicazione specifica dell'oggetto sociale con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci;
• la quota di capitale sottoscritta da ciascun socio, i versamenti eseguiti e, se il capitale è ripartito in azioni, il loro valore nominale;
• il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;
• i requisiti e le condizioni per l'ammissione dei soci e il modo e il tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti;
• le condizioni per l'eventuale recesso o per la esclusione dei soci;
• le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione dei ristorni;
• le forme di convocazione dell'assemblea, in quanto si deroga alle disposizioni di legge;
• il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
• il numero dei componenti del collegio sindacale;
• la nomina dei primi amministratori e sindaci;
• l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico delle società.

Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell'atto costitutivo.

I rapporti tra la società e i soci possono essere disciplinati da regolamenti che determinano i criteri e le regole inerenti allo svolgimento dell'attività mutualistica tra la società e i soci. I regolamenti, quando non costituiscono parte integrante dell'atto costitutivo, sono predisposti dagli amministratori e approvati dall'assemblea con le maggioranze previste per le assemblee straordinarie.

Per quanto non diversamente disposto si applicano le norme sulla spa o sulla srl.

Nella cooperativa è solo possibile la costituzione simultanea, invece nelle società di capitali è possibile anche la costituzione per pubblica sottoscrizione.

In una cooperativa si deve essere almeno in 9, a meno che non si sceglie di seguire le regole proprie della piccola società cooperativa, e in questo caso si deve essere almeno in 3.

Nelle società cooperative hanno un peso notevole, significativo i regolamenti assembleari.

È centrale la figura del socio. Quasi sempre nelle cooperative per essere soci si stabiliscono dei requisiti soggettivi.

Art. 2527 - Requisiti dei soci

L'atto costitutivo stabilisce i requisiti per l'ammissione dei nuovi soci e la relativa procedura, secondo criteri non discriminatori coerenti con lo scopo mutualistico e l'attività economica svolta.

(Non possono in ogni caso divenire soci quanti esercitano in proprio imprese in concorrenza con quella della cooperativa.) L'atto costitutivo può prevedere, determinandone i diritti e gli obblighi, l'ammissione del nuovo socio cooperatore in una categoria speciale in ragione dell'interesse alla sua formazione ovvero del suo inserimento nell'impresa. I soci ammessi alla categoria speciale non possono in ogni caso superare un terzo del numero totale dei soci cooperatori. Al termine di un periodo comunque non superiore a cinque anni il nuovo socio è ammesso a godere i diritti che spettano agli altri soci cooperatori.

Comma 1 → Non si possono discriminare le persone nelle cooperative.

Comma 2 → divieto di divenire socio della cooperativa se si svolge un’attività in concorrenza con quella della cooperativa. Comma 3 –> Ad esempio un socio di una cooperativa di lavoro che entra per essere formato.

Banche di credito cooperativo → sono banche di carattere locale, per essere soci della banca bisogna risiedere, oppure avere interessi economici, nella zona in cui la banca opera.

Si parla di socio cooperatore perché i soci nelle cooperative possono essere di tipo diverso. L’intento mutualistico può contaminarsi, integrarsi, con l’intento lucrativo. Possiamo avere dei soci che perseguono al tempo stesso un intento mutualistico e un intento lucrativo, ma possiamo anche avere dei soci che perseguono solamente un intento lucrativo. Ci sono delle regole volte ad assicurare che la maggioranza dei soci sia data da soci che perseguono in via prevalente l’intento mutualistico. Ma ci possono essere anche dei soci che perseguono un intento diverso, si chiamano soci sovventori.

Art. 2518 – Responsabilità per le obbligazioni sociali

Nelle società cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.

Art. 2531 – Mancato pagamento delle quote o delle azioni

Il socio che non esegue in tutto o in parte il pagamento delle quote o delle azioni sottoscritte può, previa intimazione da parte degli amministratori, essere escluso a norma dell’articolo 2533.

Art. 2536 – Responsabilità del socio uscente e dei suoi eredi

Il socio che cessa di far parte della società risponde verso questa per il pagamento dei conferimenti non versati, per un anno dal giorno in cui il recesso, la esclusione o la cessione della quota si è verificata.

Se entro un anno dallo scioglimento del rapporto associativo si manifesta l’insolvenza della società, il socio uscente è obbligato verso questa nei limiti di quanto ricevuto per la liquidazione della quota o per il rimborso delle azioni.

Nello stesso modo e per lo stesso termine sono responsabili verso la società gli eredi del socio defunto.

Quando si esce si risponde, direttamente o tramite i propri eredi, entro l’anno successivo all’uscita dalla società, per il pagamento dei conferimenti non versati.

Art. 2537 – Creditore particolare del socio

Il creditore particolare del socio cooperatore, finché dura la società, non può agire esecutivamente sulla quota e sulle azioni del medesimo.

Dato che si può optare per le regole organizzative delle spa o delle srl, il capitale sociale della cooperativa sarà rappresentato da azioni oppure frazionato in quote, in base a quale modello si sceglie di seguire.

Art. 2525 – Quote e azioni

Il valore nominale di ciascuna azione o quota non può essere inferiore a venticinque euro né (per le azioni) superiore a cinquecento euro.

Ove la legge non preveda diversamente, nelle società cooperative nessun socio può avere una quota superiore a centomila euro, né tante azioni il cui valore nominale superi tale somma.

L’atto costitutivo, nelle società cooperative con più di cinquecento soci, può elevare il limite previsto nel precedente comma sino al due per cento del capitale sociale. Le azioni eccedenti tale limite possono essere riscattate o alienate nell’interesse del socio dagli amministratori e, comunque, i relativi diritti patrimoniali sono destinati a riserva indivisibile a norma dell’articolo 2545-ter.

I limiti di cui ai commi precedenti non si applicano nel caso di conferimenti di beni in natura o di crediti, nei casi previsti dagli articoli 2545-quinquies e 2545-sexies, e con riferimento ai soci diversi dalle persone fisiche ed ai sottoscrittori degli strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione.

Alle azioni si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2346, 2347, 2348, 2349, 2354 e 2355. Tuttavia nelle azioni non è indicato l’ammontare del capitale né quello dei versamenti parziali sulle azioni non completamente liberate.

Comma 1 → questi limiti ci sono perché da un lato si vuole garantire il livello di patrimonializzazione minimo della cooperativa e dall’altro lato perché in cooperativa devi entrare non perché vuoi guadagnare, ma perché vuoi fruire di determinati servizi. La partecipazione al capitale della cooperativa non deve essere un investimento inteso nell’accezione finanziaria del termine.

Comma 2 → per favorire il frazionamento del capitale sociale.

Comma 4 → i limiti dei 100.000 euro e della maggiorazione se si tratta di una grande cooperativa, non valgono se si tratta di conferire beni in natura o crediti. E non valgono anche nei confronti dei soci che non siano persone fisiche, perché soci di una cooperativa possono essere anche le società.

Comma 5 → art. 2348 anche nelle società cooperative possiamo avere diverse categorie di azioni.

Trasferibilità

Art. 2530 – Trasferibilità della quota o delle azioni

La quota o le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute con effetto verso la società, se la cessione non è autorizzata dagli amministratori.

Il socio che intende trasferire la propria quota o le proprie azioni deve darne comunicazione agli amministratori con lettera raccomandata.

Il provvedimento che concede o nega l’autorizzazione deve essere comunicato al socio entro sessanta giorni dal ricevimento della richiesta.

Decorso tale termine, il socio è libero di trasferire la propria partecipazione e la società deve iscrivere nel libro dei soci l’acquirente che abbia i requisiti previsti per divenire socio.

Il provvedimento che nega al socio l’autorizzazione deve essere motivato. Contro il diniego il socio entro sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione può proporre opposizione al tribunale.

Qualora l’atto costitutivo vieti la cessione della quota o delle azioni il socio può recedere dalla società con preavviso di novanta giorni. Il diritto di recesso, in caso di divieto statutario di trasferimento della partecipazione, non può essere esercitato prima che siano decorsi due anni dall’ingresso del socio nella società.

Comma 1 → Le azioni sono nominative e il loro trasferimento deve essere autorizzato dagli amministratori → c’è una clausola di gradimento ex lege. Questa clausola deve tener conto del principio mutualistico, cioè il principio della porta aperta. Tendenzialmente gli amministratori devono ammettere tutti coloro che hanno i requisiti per essere soci di una società cooperativa.

Le cooperative possono presentare una problematicità particolare, una governance particolarmente ingessata. Se voglio modificare l’assetto di governo di una spa mi basta comprare più azioni o trovare un socio forte che mi aiuta. Ma in una cooperativa abbiamo il principio del voto capitario; quindi, se voglio alterare l’assetto organizzativo dovrei far entrare un numero altissimo di soci, perché ogni socio ha diritto ad un solo voto. L’altro lato della medaglia del voto capitario è una governance che è abbastanza ingessata, è abbastanza difficile scalzare gli amministratori di una cooperativa, occorre avere un elevato numero di soci. La cooperativa tende ad avere una governance abbastanza ingessata. Dire che c’è il gradimento nelle cooperative vuol dire evidenziare a maggior ragione la possibilità di questo rischio. Bisogna contemperare le diverse esigenze. È vero che c’è una clausola di gradimento, ma gli amministratori non hanno libero arbitrio perché c’è il principio della porta aperta, gli amministratori dovranno motivare le loro decisioni tenendo conto del principio della porta aperta.

Comma 6 → lo statuto può vietare la cessione. Ma se c’è una clausola statutaria di questo tipo, allora il socio ha un diritto di recesso, può recedere dalla società dandone un preavviso di 90 giorni, ma non si può recedere nei primi due anni dall’ingresso in società. Se la società non è in buone condizioni e non riesce a liquidare il socio, deve trovare qualcuno che diventi azionista al posto del socio che vuole andarsene. Se la società è in buone condizioni non ci sono problemi, in caso contrario la situazione diventa difficile. C’è il rischio che si resti vincolati alla propria partecipazione e che il diritto di recesso resti solo scritto nella carta. Per le banche è stata scritta una norma specifica.

Comma 4 → vige il principio del silenzio assenso. Se entro i 60 giorni la società cooperativa non comunica di negare l’autorizzazione al trasferimento delle azioni, o della quota, il socio può procedere liberamente.

Comma 5 → motivazione in caso di diniego, si vuole evitare che gli amministratori decidano in base ai propri interessi. Il diniego di ammissione può essere impugnato davanti al tribunale.

Art. 2529 – Acquisto delle proprie quote o azioni

L'atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni della società, purché sussistano le condizioni previste dal secondo comma dell'articolo 2545-quinquies e l'acquisto o il rimborso è fatto nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

Categorie di soci → nelle società cooperative ci possono essere diverse categorie di soci.

I limiti massimi di partecipazione pongono a una società cooperativa dei particolari problemi dal punto di vista finanziario. Se la cooperativa ha bisogno di capitale l’unico modo che gli resta è quello di trovare tanti nuovi soci, ma non è facile.

In passato si interveniva soprattutto attraverso lo strumento del finanziamento della cooperativa da parte dei soci, i soci non aumentavano la loro partecipazione al capitale della cooperativa, ma potevano finanziare la cooperativa, questa operazione di finanziamento era agevolata dal punto di vista fiscale.

Le cose sono profondamente cambiate con la legge 59 del 1992, che ha previsto ulteriori categorie di soci e anche di azioni. Parla in particolar modo di soci sovventori e di azioni di partecipazione cooperativa. Poi la riforma del 2003 ha previsto per la cooperativa anche la possibilità di emettere anche strumenti finanziari.

I soci sovventori idealmente si contrappongono ai soci normali, che nella cooperativa si chiamano soci cooperatori.

Soci sovventori: art. 4 della legge 59 del 1992.

I soci sovventori sono dei veri e propri soci di capitale, entrano nella cooperativa non perché vogliono fruire dei vantaggi mutualistici, ma secondo le comuni, le normali, regole proprie delle società di capitali. Ci possono essere dei soci che sono soci della cooperativa perché perseguono uno scopo di lucro.

Il principio del voto capitario può essere derogato soltanto per i soci sovventori, ma fino ad un massimo di 5 voti. In ogni caso i soci sovventori dovranno essere sempre in minoranza rispetto ai soci cooperatori, i voti attribuiti ai soci sovventori non potranno mai superare il terzo dei voti complessivamente attribuibili a tutti i soci.

Può un socio sovventore essere nominato amministratore? Si, ma la maggioranza degli amministratori dovrà comunque essere formata da soci cooperatori.

Se queste azioni hanno una finalità lucrativa, sono trattate come le azioni di diritto comune, quindi sono liberamente trasferibili, non richiedono obbligatoriamente per il trasferimento il gradimento degli amministratori, a meno che lo statuto non lo richieda comunque.

Ai soci di capitali sono riconosciute remunerazioni particolari, ma non potranno essere retribuite, attribuire una retribuzione maggiore del 2% di quello che si riconosce al socio cooperatore.

Azioni di partecipazione cooperativa: art. 5 e 6 della legge 59 del 1992.

Sono le azioni di risparmio delle società cooperative. Sono, come le azioni di risparmio delle spa quotate, prive del diritto di voto e privilegiate nel rimborso e nell’assegnazione della distribuzione degli utili.

Ci sono dei limiti alla loro emissione. Almeno per la metà del loro ammontare le azioni di partecipazione cooperativa devono essere offerte in opzione ai soci. I destinatari di questo diritto di opzione sono i soci cooperatori o i soci sovventori? Questa è una lacuna dell’ordinamento. Ci sono opinioni discordanti.

Se sono liberate possono circolare liberamente, sono al portatore (come normalmente sono le azioni di risparmio).

Va assicurata una remunerazione particolare, almeno del 2% maggiore rispetto a quella che è data ai soci cooperatori. Anche qui si forma un’assemblea, delle azioni di partecipazione cooperativa, e c’è un rappresentante comune.

Chi possiede delle azioni di partecipazione cooperativa non può essere nominato amministratore, a meno che non sia anche socio cooperatore.

Le azioni di partecipazione cooperativa non partecipano ad eventuali operazioni di aumento gratuito del capitale sociale. La legge 59/1992 non usa mai il termine socio in relazione a chi possiede queste azioni, li chiama possessori di azioni di partecipazione cooperativa; si è azionista, ma allo status di azionista non corrisponde lo status socii.

Può una società cooperativa emettere obbligazioni? Si! Le possono emettere da prima ancora della riforma del 2003, è una previsione che risale alla fine degli anni 90.

La cooperativa può anche emettere strumenti finanziari. Questa è una novità della riforma del 2003.

Art. 2526 – Soci finanziatori e altri sottoscrittori di titoli di debito

L’atto costitutivo può prevedere l’emissione di strumenti finanziari, secondo la disciplina prevista per le società per azioni. L’atto costitutivo stabilisce i diritti patrimoniali o anche amministrativi attribuiti ai possessori degli strumenti finanziari e le eventuali condizioni cui è sottoposto il loro trasferimento. I privilegi previsti nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale non si estendono alle riserve indivisibili a norma dell’articolo 2545-ter. Ai possessori di strumenti finanziari non può, in ogni caso, essere attribuito più di un terzo dei voti spettanti all’insieme dei soci presenti ovvero rappresentati in ciascuna assemblea generale.

Il recesso dei possessori di strumenti finanziari forniti del diritto di voto è disciplinato dagli articoli 2437 e seguenti.

La cooperativa cui si applicano le norme sulla società a responsabilità limitata può offrire in sottoscrizione strumenti privi di diritti di amministrazione solo a investitori qualificati.

Serve un’apposita previsione statutaria e sarà lo statuto a disciplinare anche i diritti patrimoniali e amministrativi connessi. Nelle cooperative gli strumenti finanziari (ibrido tra le azioni e le obbligazioni) sono molto utili per una serie di ragioni, consentono di superare molti limiti pratici, operativi, che caratterizzano le società cooperative.

Mentre è vietato distribuire delle riserve ai soci, è possibile assegnare ai possessori di strumenti finanziari delle riserve divisibili. Quello che non è possibile fare a favore dei soci, è possibile farlo ai possessori di strumenti finanziari.

È possibile procedere anche alla ripartizione dei ristorni.

Gli strumenti finanziari possono anche consentire di superare i limiti all’entità della partecipazione sociale. Art. 2525 c. 4. Essendo strumenti finanziari e non azioni è possibile distribuire anche utili.

Art. 2538 – Assemblea

Nelle assemblee hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno novanta giorni nel libro dei soci. Ciascun socio cooperatore ha un voto, qualunque sia il valore della quota o il numero delle azioni possedute. L'atto costitutivo determina i limiti al diritto di voto degli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori. Ai soci cooperatori persone giuridiche l'atto costitutivo può attribuire più voti, ma non oltre cinque, in relazione all'ammontare della quota oppure al numero dei loro membri.

Nelle cooperative in cui i soci realizzano lo scopo mutualistico attraverso l'integrazione delle rispettive imprese o di talune fasi di esse, l'atto costitutivo può prevedere che il diritto di voto sia attribuito in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico. Lo statuto stabilisce un limite per il voto plurimo per tali categorie di soci, in modo che nessuno di essi possa esprimere più del decimo dei voti in ciascuna assemblea generale. In ogni caso, ad essi non può essere attribuito più di un terzo dei voti spettanti all'insieme dei soci presenti o rappresentati in ciascuna assemblea generale.

Le maggioranze richieste per la costituzione delle assemblee e per la validità delle deliberazioni sono determinate dall'atto costitutivo e sono calcolate secondo il numero dei voti spettanti ai soci.

L'atto costitutivo può prevedere che il voto venga espresso per corrispondenza, ovvero mediante altri mezzi di telecomunicazione. In tal caso l'avviso di convocazione deve contenere per esteso la deliberazione proposta. Se sono poste in votazione proposte diverse da quelle indicate nell'avviso di convocazione, i voti espressi per corrispondenza non si computano ai fini della regolare costituzione dell'assemblea.

Comma 2 → Nelle cooperative vige, in generale, il principio del voto capitario. Ferme restando determinate deroghe. Per esempio, per i soci sovventori oppure per il socio cooperatore che sia una persona giuridica, in quest’ultimo caso si può arrivare fino ad un massimo di 5 voti.

Comma 1 → per votare bisogna essere soci da almeno 90 giorni. Questo è finalizzato ad evitare che gli amministratori facciano entrare in società, in imminenza dell’assemblea, dei soci che li possano sostenere.

Comma 5 → i quorum (costitutivo e deliberativo) non possono essere calcolati in ragione della percentuale del capitale presente, ma devono essere calcolati per teste in base al numero dei soci presenti.

Art. 2539 - Rappresentanza nell'assemblea

Nelle cooperative disciplinate dalle norme sulla società per azioni ciascun socio può rappresentare sino ad un massimo di dieci soci. Il socio imprenditore individuale può farsi rappresentare nell'assemblea anche dal coniuge, dai parenti entro il terzo grado e dagli affini entro il secondo che collaborano all'impresa.

Art. 2540 – Assemblee separate

L'atto costitutivo delle società cooperative può prevedere lo svolgimento di assemblee separate, anche rispetto a specifiche materie ovvero in presenza di particolari categorie di soci.

Lo svolgimento di assemblee separate deve essere previsto quando la società cooperativa ha più di tremila soci e svolge la propria attività in più province ovvero se ha più di cinquecento soci e si realizzano più gestioni mutualistiche.

L'atto costitutivo stabilisce il luogo, i criteri e le modalità di convocazione e di partecipazione all'assemblea generale dei soci delegati e assicura in ogni caso la proporzionale rappresentanza delle minoranze espresse dalle assemblee separate. I delegati debbono essere soci. Alla assemblea generale possono assistere anche i soci che hanno preso parte alle assemblee separate.

Le deliberazioni della assemblea generale possono essere impugnate ai sensi dell'articolo 2377 anche dai soci assenti e dissenzienti nelle assemblee separate quando, senza i voti espressi dai delegati delle assemblee separate irregolarmente tenute, verrebbe meno la maggioranza richiesta per la validità della deliberazione.

Le deliberazioni delle assemblee separate non possono essere autonomamente impugnate.

Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle società cooperative con azioni ammesse alla quotazione in mercati regolamentati.

Comma 1 → non è obbligatorio prevedere assemblee separate, autonomia statutaria.

Comma 2 → l’obbligo di prevedere assemblee separate scatta nel caso di cooperative di grandi dimensioni. Però si può prevedere che prima ci siano le assemblee separate, che nominano dei delegati che andranno all’assemblea generale. Comma 5 → si può impugnare soltanto la deliberazione dell’assemblea generale, non anche la deliberazione dell’assemblea speciale.

Art. 2524 – Variabilità del capitale

Il capitale sociale non è determinato in un ammontare prestabilito.

Nelle società cooperative l’ammissione di nuovi soci, nelle forme previste dall’articolo 2528 non importa modificazione dell’atto costitutivo.

La società può deliberare aumenti di capitale con modificazione dell’atto costitutivo nelle forme previste dagli articoli 2438 e seguenti.

L’esclusione o la limitazione del diritto di opzione può essere autorizzata dall’assemblea su proposta motivata degli amministratori.

In una cooperativa il capitale sociale aumenta o cala in continuazione a seconda del numero di soci che entrano o escono. Comma 3 → è un’indicazione, un tetto, che viene dato agli amministratori in ordine all’ammissione di nuovi soci

Comma 4 → ci sono finalità mutualistiche, c’è il principio solidaristico, prevale la scelta autonoma della società Principio della porta aperta → per far entrare un nuovo socio nella cooperativa non serve una modificazione statutaria

Art. 2528 – Procedura di ammissione e carattere aperto della società

L’ammissione di un nuovo socio è fatta con deliberazione degli amministratori su domanda dell’interessato. La deliberazione di ammissione deve essere comunicata all’interessato e annotata a cura degli amministratori nel libro dei soci.

Il nuovo socio deve versare, oltre l’importo della quota o delle azioni, il soprapprezzo eventualmente determinato dall’assemblea in sede di approvazione del bilancio su proposta dagli amministratori.

Il consiglio di amministrazione deve entro sessanta giorni motivare la deliberazione di rigetto della domanda di ammissione e comunicarla agli interessati.

Qualora la domanda di ammissione non sia accolta dagli amministratori, chi l’ha proposta può entro sessanta giorni dalla comunicazione del diniego chiedere che sull’istanza si pronunci l’assemblea, la quale delibera sulle domande non accolte, se non appositamente convocata, in occasione della sua prossima successiva convocazione.

Gli amministratori nella relazione al bilancio illustrano le ragioni delle determinazioni assunte con riguardo all’ammissione dei nuovi soci.

Comma 2 → chi entra nella cooperativa in un secondo momento potrà presumibilmente fruire degli utili che la cooperativa ha maturato nel corso del tempo. Dato il limite alla distribuibilitá degli utili la cooperativa tende a ripatrimonializzarsi di anno in anno, allora chi entra in un secondo momento non può limitarsi a pagare il valore nominale della partecipazione, deve pagare un sovraprezzo. Qui si dice eventualmente, ma nei fatti avviene sempre così.

Comma 3 → si deve motivare soltanto il rigetto, non anche l’ammissione

Comma 5 → c’è il rischio che il principio del voto capitario e il fatto che siano gli amministratori ad ammettere o negare l’ammissione alla compagine sociale, possa portare ad un ingessamento di queste decisioni a tutto vantaggio di chi al momento ha la governance della cooperativa. Ad es: perché ne hai fatti entrare così pochi? Ci sono ragioni particolari?

ESCLUSIONE DEL SOCIO: artt. 2531 e seguenti.

Art. 2531 – Mancato pagamento delle quote o delle azioni

Il socio che non esegue in tutto o in parte il pagamento delle quote o delle azioni sottoscritte può, previa intimazione da parte degli amministratori, essere escluso a norma dell’articolo 2533.

Art. 2533 – Esclusione del socio

L'esclusione del socio, oltre che nel caso indicato all'articolo 2531, può aver luogo:

• nei casi previsti dall'atto costitutivo;
• per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale, dal regolamento o dal rapporto mutualistico;
• per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla società;
• nei casi previsti dall'articolo 2286;
• nei casi previsti dell'articolo 2288, primo comma.

L'esclusione deve essere deliberata dagli amministratori o, se l'atto costitutivo lo prevede, dall'assemblea.

Contro la deliberazione di esclusione il socio può proporre opposizione al tribunale, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione.

Qualora l'atto costitutivo non preveda diversamente, lo scioglimento del rapporto sociale determina anche la risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti.

Art. 2534 – Morte del socio

In caso di morte del socio, gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni secondo le disposizioni dell’articolo seguente.

L’atto costitutivo può prevedere che gli eredi provvisti dei requisiti per l’ammissione alla società subentrino nella partecipazione del socio deceduto.

Nell’ipotesi prevista dal secondo comma, in caso di pluralità di eredi, questi debbono nominare un rappresentante comune, salvo che la quota sia divisibile e la società consenta la divisione.

Art. 2532 – Recesso del socio

Il socio cooperatore può recedere dalla società nei casi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo. Il recesso non può essere parziale.

La dichiarazione di recesso deve essere comunicata con raccomandata alla società. Gli amministratori devono esaminarla entro sessanta giorni dalla ricezione. Se non sussistono i presupposti del recesso, gli amministratori devono darne immediata comunicazione al socio, che entro sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione, puo’ proporre opposizione innanzi il tribunale.

Il recesso ha effetto per quanto riguarda il rapporto sociale dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della domanda. Ove la legge o l’atto costitutivo non preveda diversamente, per i rapporti mutualistici tra socio e società il recesso ha effetto con la chiusura dell’esercizio in corso, se comunicato tre mesi prima, e, in caso contrario, con la chiusura dell'esercizio successivo.

Bisogna distinguere a seconda che siamo di fronte ad una cooperativa che segue le regole proprie delle spa o delle srl, perché le regole sono diverse, si rinvia a quelle disposizioni.

Art. 2535 – Liquidazione della quota o rimborso delle azioni del socio uscente

La liquidazione della quota o il rimborso delle azioni ha luogo sulla base del bilancio dell’esercizio in cui si sono verificati il recesso, l’esclusione o la morte del socio.

La liquidazione della partecipazione sociale, eventualmente ridotta in proporzione alle perdite imputabili al capitale, avviene sulla base dei criteri stabiliti nell’atto costitutivo. Salvo diversa disposizione, la liquidazione comprende anche il rimborso del soprapprezzo, ove versato, qualora sussista nel patrimonio della società e non sia stato destinato ad aumento gratuito del capitale ai sensi dell’articolo 2545-quinquies, terzo comma.

Il pagamento deve essere fatto entro centottanta giorni dall’approvazione. L’atto costitutivo puo’ prevedere che, per la frazione della quota o le azioni assegnate al socio ai sensi degli articoli dell’articolo 2545-quinquies e 2545-sexies, la liquidazione o il rimborso, unitamente agli interessi legali, possa essere corrisposto in più rate entro un termine massimo di cinque anni.

Art. 2545-duodecies – Scioglimento

La società cooperativa si scioglie per le cause indicate ai numeri 1), 2), 3), 5), 6) e 7) dell’articolo 2484, nonché per la perdita del capitale sociale.

Scioglimento per perdite: la società cooperativa non si può scogliere perché il capitale sociale è sceso al di sotto del minimo legale, perché abbiamo un capitale sociale variabile. Lo scioglimento della cooperativa si ha soltanto per perdita totale del capitale sociale.

Tra le cause specifiche, della cooperativa, di scioglimento dobbiamo aggiungere anche il fatto che si scenda al di sotto del numero minimo si soci previsti per la cooperativa (normalmente 9, ma si può scendere a 3), se entro un anno non sia stato ripristinato il numero minimo.

Poiché le cooperative sono sottoposte a vigilanza pubblica, nei casi previsti dalla legge la cooperativa può essere assoggettata a liquidazione coatta amministrativa con provvedimento dell’autorità competente.

Art. 2546 – Nozione

Nella società di mutua assicurazione le obbligazioni sono garantite dal patrimonio sociale.

I soci sono tenuti al pagamento dei contributi fissi o variabili, entro il limite massimo determinato dall’atto costitutivo. Nelle mutue assicuratrici non si puo’ acquistare la qualità di socio, se non assicurandosi presso la società, e si perde la qualità di socio con l’estinguersi dell’assicurazione, salvo quanto disposto dall’articolo 2548.

Art. 2547 – Norme applicabili

Le società di mutua assicurazione sono soggette alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli stabiliti dalle leggi speciali sull'esercizio dell'assicurazione, e sono regolate dalle norme stabilite per le società cooperative, in quanto compatibili con la loro natura.

Art. 2548 – Conferimenti per la costituzione di fondi di garanzia

L'atto costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanzia per il pagamento delle indennità, mediante speciali conferimenti da parte di assicurati o di terzi, attribuendo anche a questi ultimi la qualità di socio.

L'atto costitutivo può attribuire a ciascuno dei soci sovventori più voti, ma non oltre cinque, in relazione all'ammontare del conferimento.

I voti attribuiti ai soci sovventori, come tali, devono in ogni caso essere inferiori al numero dei voti spettanti ai soci assicurati.

I soci sovventori possono essere nominati amministratori. La maggioranza degli amministratori deve essere costituita da soci assicurati.

Si potrebbe pensare che dato l’intento mutualistico che caratterizza le cooperative, non si possono avere delle

COOPERATIVE QUOTATE, ma il testo unico della finanza ci dice che anche una società cooperativa può quotarsi.

Art. 119 t.u.f.: ci dice che si possono quotare le società con azioni, fa quindi riferimento alle spa ma anche alle cooperative. Queste cooperative non sono a mutualità prevalente.

Sono possibili anche dei CONSORZI DI COOPERATIVE GRUPPI COOPERATIVI PARITETICI

Il gruppo di società si caratterizza perché c’è una direzione unitaria da parte della capogruppo, c’è attività di direzione e di

coordinamento, che si realizza tipicamente con il controllo, con la partecipazione della capogruppo nelle società partecipate. Ma nella cooperativa tutto questo sarebbe impossibile, perché c’è il principio del voto capitario.

Le caratteristiche delle cooperative, soprattutto il voto capitario e i limiti alla partecipazione, rendono meno agevole realizzare un gruppo fondato sul controllo partecipativo tipico delle società lucrative. Il legislatore ha quindi previsto uno specifico modello di coordinamento, il gruppo cooperativo paritetico, disciplinato dall’art. 2545-septies.

Le cooperative si mettono insieme e affidano ad una capogruppo il ruolo coordinare il gruppo con un contratto.

Art. 2545-septies – Gruppo cooperativo paritetico

Il contratto con cui più cooperative appartenenti anche a categorie diverse regolano, anche in forma consortile, la direzione e il coordinamento delle rispettive imprese deve indicare:

• la durata;
• la cooperativa o le cooperative cui è attribuita direzione del gruppo, indicandone i relativi poteri;
• l’eventuale partecipazione di altri enti pubblici e privati;
• i criteri e le condizioni di adesione e di recesso dal contratto;
• i criteri di compensazione e l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall’attività comune.

La cooperativa può recedere dal contratto senza che ad essa possano essere imposti oneri di alcun tipo qualora, per effetto dell’adesione al gruppo, le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci.

Le cooperative aderenti ad un gruppo sono tenute a depositare in forma scritta l’accordo di partecipazione presso l’albo delle società cooperative.

Non ha avuto notevole applicazione sul piano pratico.

Art. 2497-bis – Pubblicità

La società deve indicare (la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta) negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese di cui al comma successivo.

È istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale (sono indicate le società o gli enti) che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette.

Gli amministratori che omettono l’indicazione di cui al comma primo ovvero l’iscrizione di cui al comma secondo, o le mantengono quando la soggezione è cessata, sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia recato ai soci o ai terzi.

La società deve esporre, in apposita sezione della nota integrativa, un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società o dell’ente che esercita su di essa l’attività di direzione e coordinamento.

Parimenti, gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l’effetto che tale attività ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.

Comma 1 → Si sta parlando degli amministratori della controllante o della controllata? Questo obbligo grava sugli amministratori della controllata. Sono loro che devono dire che sono assoggettati ad attività di direzione e coordinamento e qual è la capogruppo. Vanno iscritte sia la capogruppo sia le controllate.

Comma 3 → La responsabilità per danni degli amministratori che hanno omesso gli obblighi normativi.

Comma 4 → Nella nota integrativa al bilancio devono essere fornite delle informazioni essenziali che riguardano la capogruppo.

Comma 5 → Nella relazione sulla gestione gli amministratori dovranno dare indicazione dei rapporti con la capogruppo.

Bilancio consolidato di gruppo → strumento informativo fondamentale per rappresentare la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica dell’insieme delle imprese comprese nell’area di consolidamento. La disciplina generale è contenuta nel D.Lgs. 127/1991, oltre alle regole speciali applicabili a determinate categorie di emittenti o gruppi.

Occorre distinguere redazione, revisione, presentazione e deposito. Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori della società tenuta al consolidamento ed è assoggettato a revisione legale; una copia, con la relazione sulla gestione e la relazione di revisione, resta depositata nei quindici giorni che precedono l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio d’esercizio. Esso non è oggetto della stessa deliberazione assembleare di approvazione prevista per il bilancio d’esercizio, ma non va riassunto nella formula imprecisa “non deve essere approvato”: bisogna descriverne distintamente formazione, controllo, messa a disposizione dei soci e deposito secondo la normativa applicabile.

Art. 2394 – Responsabilità verso i creditori sociali

Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

Questo strumento non è utili al nostro scopo, questo strumento può intervenire per sanzionate danni patrimoniali che conseguono a singoli comportamenti anomali. L’amministratore compie un’operazione con mala gestio e causando un danno, si chiede di risarcire il danno e ripristinare la disponibilità patrimoniale, ma colpisce singoli fatti. Ma quando parliamo di questa dinamica all’interno del gruppo stiamo parlando di rapporti più complessi, è un comportamento che tende a essere reiterato da parte degli amministratori, gli amministratori della partecipata tendo ad essere proni alle indicazioni che vengono dalla capogruppo, c’è il rischio che questi comportamenti anomali non possano essere sanzionati.

Che cosa ha detto a riguardo la riforma del 2003:

• Si tiene fermo il principio dell’autonomia patrimoniale → altrimenti crollerebbe uno dei capisaldi del diritto societario. Non si può pensare che a fronte di un comportamento anomalo di un amministratore di una società ne rispondano gli amministratori di un’altra società e che se c’è un danno da una parte possa essere risarcito attingendo da un’altra parte. I gruppi di società nascono anche partendo dal presupposto che avendo più società tra loro coordinate si conserva comunque l’autonomia patrimoniale.
• Va tenuto fermo il principio di responsabilità degli amministratori e dei sindaci a fronte di un comportamento di mala gestio.

Negli artt. 2497 e seguenti si è agito su più fronti.

Art. 2497-ter – Motivazione delle decisioni

Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui all'articolo 2428.

Art. 2428: relazione degli amministratori allegata al bilancio.

Gli amministratori devono adeguatamente motivare. Analiticamente e in modo puntuale. Se gli amministratori non motivassero adeguatamente già quello sarebbe un atto di mala gestio. Devono dire che c’è un interesse generale di gruppo ad attuare un’attività dettata dalla capogruppo.

Art. 2497-quinquies – Finanziamenti nell’attività di direzione e coordinamento

Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’articolo 2467.

Art. 2467: postergazione. Ai finanziamenti effettuati nell’ambito dell’attività di direzione e coordinamento si applica, nei casi previsti, la disciplina dell’art. 2467 c.c.

La postergazione non riguarda automaticamente ogni finanziamento infragruppo. Essa opera quando il finanziamento è stato concesso in una situazione di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento.

Art. 2497-quater – Diritto di recesso

Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può recedere:

• Quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;
• Quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l’intera partecipazione del socio;
• All’inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto.

Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella società per azioni o in quella a responsabilità limitata.

• La capogruppo viene condannata perché ha esercitato in modo distorto l’attività di direzione e coordinamento e questo può legittimare l’esercizio del diritto di recesso soltanto per l’intera partecipazione del socio.
• Divento socio di una società che non è assoggettata a direzione e coordinamento, è una società autonoma. A un certo punto questa viene partecipata da un’altra società, scatta l’attività di direzione e coordinamento, per il socio questo non è indifferente. Può andarsene, tranne se la società è con azioni quotate, perché in questo caso ci sarebbe, di fronte ad un cambio nel controllo, l’obbligo di lanciare un o.p.a. (offerta pubblica di acquisto), al socio viene concesso di andarsene. Ma sempre a condizione che vengano alterate le condizioni dell’investimento, che diventi più rischioso.

Art. 2497 – Responsabilità

L’articolo 2497 del Codice civile disciplina la responsabilità derivante dall’attività di direzione e coordinamento nei gruppi di società. Il principio di fondo è che la società capogruppo può esercitare un’attività di direzione sulle società controllate, impartendo direttive e coordinando le loro scelte nell’interesse complessivo del gruppo. Tuttavia, questo potere non è illimitato: la capogruppo deve sempre rispettare i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società sottoposte alla sua direzione.

La responsabilità sorge quando la capogruppo, esercitando tale attività, agisce nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui e provoca un danno alla società controllata. In particolare, la capogruppo può essere chiamata a rispondere direttamente nei confronti dei soci della società controllata per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della loro partecipazione, e nei confronti dei creditori sociali quando la condotta della capogruppo abbia determinato una lesione dell’integrità del patrimonio della società controllata.

Si può pensare, per esempio, al caso in cui una società capogruppo ordini a una controllata di vendere un bene a un prezzo molto inferiore rispetto a quello di mercato. Questa operazione può essere vantaggiosa per la capogruppo, perché consente di sostenere un costo minore, ma può essere dannosa per la società controllata, che ottiene ricavi inferiori e quindi vede diminuire il proprio utile e il proprio patrimonio. Di conseguenza, i soci della controllata possono subire una riduzione del valore della propria partecipazione e i creditori possono trovarsi davanti a una società patrimonialmente più debole.

Non è però sufficiente che una singola operazione sia svantaggiosa per far sorgere automaticamente la responsabilità della capogruppo. L’articolo 2497 introduce infatti la logica dei cosiddetti vantaggi compensativi. Ciò significa che il danno non deve essere valutato considerando soltanto la singola operazione isolata, ma deve essere considerato alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento. Una società controllata potrebbe, per esempio, subire un sacrificio economico in una determinata operazione ma ricevere, attraverso altre operazioni del gruppo, vantaggi economici tali da compensare completamente quel sacrificio. In questo caso non vi è responsabilità, perché il danno complessivo risulta inesistente o integralmente eliminato.

In termini semplici, per determinare il danno effettivo bisogna fare una sorta di somma algebrica tra svantaggi e vantaggi. Se una società controllata subisce un danno di 100 ma riceve vantaggi compensativi per 100, il danno complessivo è pari a zero. Se invece subisce un danno di 100 e riceve vantaggi per 60, il pregiudizio residuo sarà pari a 40. Proprio per questo non si può affermare automaticamente che ogni operazione svantaggiosa imposta dalla capogruppo sia illecita: occorre sempre valutare il risultato complessivo dell’attività di gruppo.

L’articolo 2497 prevede inoltre che non sia necessariamente responsabile soltanto la capogruppo. Il secondo comma stabilisce infatti che risponde in solido chiunque abbia preso parte al fatto lesivo. Possono quindi essere coinvolti anche altri soggetti che abbiano partecipato concretamente alla realizzazione dell’operazione dannosa. Inoltre, chi abbia consapevolmente tratto beneficio dal fatto lesivo può essere chiamato a rispondere nei limiti del vantaggio ottenuto. In questo modo la responsabilità può estendersi, a seconda dei casi, anche agli amministratori o ad altri soggetti che abbiano contribuito alla condotta o ne abbiano ricavato un beneficio indebito.

Il terzo comma stabilisce poi un limite importante all’azione dei soci e dei creditori. Il socio o il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento solo se non sono stati soddisfatti dalla società controllata. Questo significa che la responsabilità della capogruppo opera, sotto questo profilo, in modo sussidiario. Se, per esempio, un creditore viene completamente pagato dalla società controllata, non potrà poi chiedere nuovamente il risarcimento alla capogruppo. Se invece la società controllata non è in grado di soddisfarlo a causa dell’impoverimento patrimoniale derivante dalla condotta abusiva della capogruppo, potrà essere esercitata l’azione prevista dall’articolo 2497.

Nel caso in cui la società sottoposta a direzione e coordinamento sia coinvolta in una procedura concorsuale, come la liquidazione giudiziale o altre procedure previste dalla legge, l’azione spettante ai creditori viene esercitata dagli organi della procedura, come il curatore o il commissario. Anche in questo caso l’obiettivo è quello di tutelare in modo unitario la massa dei creditori della società.

Tutta questa disciplina dimostra che il Codice civile vuole mantenere fermo il principio dell’autonomia patrimoniale delle singole società del gruppo, ma nello stesso tempo vuole evitare che la capogruppo possa abusare del proprio potere. Le società del gruppo restano infatti soggetti giuridicamente distinti, ciascuno con un proprio patrimonio, propri creditori e propri organi. I creditori di una società non possono quindi aggredire automaticamente il patrimonio delle altre società del gruppo. Tuttavia, quando la capogruppo utilizza il proprio potere di direzione e coordinamento in modo scorretto e provoca un danno, può essere chiamata a risponderne.

Accanto alla disciplina civilistica della responsabilità, il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha introdotto anche una disciplina specifica della crisi dei gruppi di imprese. In passato, infatti, una regolamentazione specifica della crisi di gruppo esisteva soprattutto per i gruppi bancari, finanziari e per determinati intermediari. Il nuovo Codice della crisi ha invece riconosciuto la necessità di considerare la dimensione di gruppo anche nelle procedure di risanamento e di insolvenza.

Ai fini del Codice della crisi, viene data una definizione specifica di gruppo di imprese, che comprende l’insieme di società, imprese ed enti che esercitano o sono sottoposti a una comune attività di direzione e coordinamento. Si presume, salvo prova contraria, che tale attività sia esercitata dalla società o dall’ente tenuto al consolidamento dei bilanci oppure dal soggetto che controlla direttamente o indirettamente le altre società del gruppo.

La logica della disciplina della crisi di gruppo è quella di evitare una gestione eccessivamente frammentata delle difficoltà economiche. Se più società appartenenti allo stesso gruppo si trovano in una situazione di crisi, può essere opportuno affrontare il problema in modo coordinato, considerando le relazioni economiche e finanziarie esistenti tra loro. Per questo motivo la composizione negoziata può essere svolta anche in una prospettiva di gruppo, cercando di individuare una soluzione complessiva che permetta, quando possibile, di risanare le imprese ancora recuperabili.

La gestione unitaria della crisi, tuttavia, non comporta la fusione dei patrimoni delle diverse società. Anche nell’ambito della crisi di gruppo resta fondamentale il principio dell’autonomia patrimoniale. Le masse attive e passive delle singole società devono continuare a essere tenute separate. Questo significa, per esempio, che il patrimonio di una società sana non può essere automaticamente utilizzato per pagare i debiti di un’altra società del gruppo soltanto perché entrambe appartengono allo stesso gruppo.

L’obiettivo della disciplina è quindi quello di trovare un equilibrio tra due esigenze. Da un lato, bisogna considerare il gruppo secondo una visione economica unitaria, perché le società sono spesso strettamente collegate tra loro attraverso rapporti finanziari, commerciali e organizzativi. Dall’altro lato, bisogna preservare la separazione giuridica e patrimoniale delle singole società. Anche quando una sola società del gruppo si trova in una crisi irreversibile, non è detto che debba necessariamente essere travolto l’intero gruppo. Le procedure possono essere organizzate in modo tale da gestire la crisi della singola società e, nello stesso tempo, cercare di salvaguardare le imprese sane.

In conclusione, tutta la disciplina dei gruppi di società si basa su un equilibrio tra unità economica e autonomia giuridica. La capogruppo può esercitare direzione e coordinamento e perseguire una strategia comune, ma non può sacrificare arbitrariamente le società controllate. Se abusa del proprio potere e provoca un danno, può essere chiamata a rispondere nei confronti dei soci e dei creditori. Allo stesso modo, anche nella crisi d’impresa il gruppo può essere considerato in modo unitario sotto il profilo della gestione e del risanamento, ma i patrimoni e le responsabilità delle singole società continuano a rimanere distinti.

Art. 2610 – Trasferimento dell’azienda

Salvo patto contrario, in caso di trasferimento a qualunque titolo dell’azienda l’acquirente subentra nel contratto di consorzio.

Tuttavia, se sussiste una giusta causa, in caso di trasferimento dell’azienda per atto fra vivi, gli altri consorziati possono deliberare, entro un mese dalla notizia dell’avvenuto trasferimento, l’esclusione dell’acquirente dal consorzio.

Dall’art. 2603 si ricava:

• che alcuni elementi devono necessariamente risultare dal contratto consortile,

3) gli obblighi assunti e i contributi dovuti dai consorziati → non si parla di conferimenti, non siamo di fronte a una società, è un contratto, allora il termine corretto è contributi

Art. 2604 – Durata del consorzio

In mancanza di determinazione della durata del contratto, questo è valido per dieci anni.

Il contratto di consorzio non è a durata illimitata, se non è diversamente stabilito ha durata decennale.

Il contratto di consorzio è un contratto aperto, possono entrare in qualunque momento nuovi consorziati, però il contratto deve stabilire le condizioni di ammissione.

Art. 2609 – Recesso ed esclusione

Nei casi di recesso e di esclusione previsti dal contratto, la quota di partecipazione del consorziato receduto o escluso si accresce proporzionalmente a quelle degli altri.

Il mandato conferito dai consorziati per l’attuazione degli scopi del consorzio, ancorché dato con unico atto, cessa nei confronti del consorziato receduto o escluso.

Art. 2611 – Cause di scioglimento

Il contratto di consorzio si scioglie:

• per il decorso del tempo stabilito per la sua durata;
• per il conseguimento dell’oggetto o per l’impossibilità di conseguirlo;
• per volontà unanime dei consorziati;
• per deliberazione dei consorziati, presa a norma dell’art. 2606, se sussiste una giusta causa;
• per provvedimento dell’autorità governativa, nei casi ammessi dalla legge;
• per le altre cause previste nel contratto.

Nel Codice civile non si parla di amministratori del consorzio, non si parla neanche di un collegio sindacale. Allora com’e la governance del consorzio?

Art. 2606 – Deliberazioni consortili

Se il contratto non dispone diversamente, le deliberazioni relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati.

Le deliberazioni che non sono prese in conformità alle disposizioni di questo articolo o a quelle del contratto possono essere impugnate davanti all’autorità giudiziaria entro trenta giorni. Per i consorziati assenti il termine decorre dalla comunicazione o, se si tratta di deliberazione soggetta ad iscrizione, dalla data di questa.

Comma 1 → nel momento in cui si dice che le deliberazioni sono assunte a maggioranza possiamo ricavare il principio che esiste quantomeno un metodo collegiale per l’assunzione delle decisioni. Non è detto che ci sia un’assemblea, può darsi che il contratto consortile la preveda, ma deve esserci un metodo assembleare nell’assunzione delle decisioni.

Art. 2607 – Modificazioni del contratto

Il contratto, se non è diversamente convenuto, non può essere modificato senza il consenso di tutti i consorziati. Le modificazioni devono essere fatte per iscritto sotto pena di nullità.

Art. 2605 – Controllo sull’attività dei singoli consorziati

I consorziati devono consentire i controlli e le ispezioni da parte degli organi previsti dal contratto, al fine di accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte.

Quello che si ricava da questo articolo è che deve esistere un organo direttivo/amministrativo, è più corretto parlare di organo direttivo perché se il consorzio ha un’attività meramente interna non c’è amministrazione, l’organo direttivo deve verificare che tutti i consorziati rispettino le regole alle quali si sono sottoposti volontariamente.

Art. 2608 – Organi preposti al consorzio

La responsabilità verso i consorziati di coloro che sono preposti al consorzio è regolata dalle norme sul mandato.

Dall’art. 2612 scatta la disciplina specifica dei consorzi con attività esterna, è una disciplina aggiuntiva, invece gli artt. dal 2602 al 2611 riguardano tutti i consorzi.

Art. 2612 – Iscrizione nel registro delle imprese

Se il contratto prevede l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere un’attività con i terzi, un estratto del contratto deve, a cura degli amministratori, entro trenta giorni dalla stipulazione, essere depositato per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo dove l’ufficio ha sede.

L’estratto deve indicare:

• la denominazione e l’oggetto del consorzio e la sede dell’ufficio;
• il cognome e il nome dei consorziati;
• la durata del consorzio;
• le persone a cui vengono attribuite la presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio ed i rispettivi poteri;
• il modo di formazione del fondo consortile e le norme relative alla liquidazione.

Del pari devono essere iscritte nel registro delle imprese le modificazioni del contratto concernenti gli elementi sopra indicati.

Art. 2613 – Rappresentanza in giudizio

I consorzi possono essere convenuti in giudizio in persona di coloro ai quali il contratto attribuisce la presidenza o la direzione, anche se la rappresentanza è attribuita ad altre persone.

Art. 2614 – Fondo consortile

I contributi dei consorziati e i beni acquistati con questi contributi costituiscono il fondo consortile. Per la durata del consorzio i consorziati non possono chiedere la divisione del fondo, e i creditori particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul fondo medesimo. Non troviamo un’indicazione minima dell’ammontare del fondo consortile.

Art. 2615-bis – Situazione patrimoniale

Entro due mesi dalla chiusura dell’esercizio annuale le persone che hanno la direzione del consorzio redigono la situazione patrimoniale osservando le norme relative al bilancio di esercizio delle società per azioni e la depositano presso l’ufficio del registro delle imprese.

Alle persone che hanno la direzione del consorzio sono applicati gli articoli 2621, n. 1), e 2626.

Negli atti e nella corrispondenza del consorzio devono essere indicati la sede di questo, l’ufficio del registro delle imprese presso il quale esso è iscritto e il numero di iscrizione.

Art. 2615 – Responsabilità verso i terzi

Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile.

Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati rispondono questi ultimi solidalmente col fondo consortile. In caso d’insolvenza nei rapporti tra i consorziati il debito dell’insolvente si ripartisce tra tutti in proporzione delle quote.

Nei consorzi con attività interna non ci si pone questo problema.

Comma 1 → il consorzio compie delle operazioni con i terzi, es. vengono comprati dei computer. Queste obbligazioni sono assunte in nome e per conto del consorzio, per queste obbligazioni si risponde solo con il fondo consortile. Nel consorzio c’è la responsabilità limitata per le obbligazioni consortili. Prima del 1976 i consorziati erano illimitatamente responsabili. Comma 2 → il consorzio può assumere delle obbligazioni nei confronti dei terzi per conto dei singoli consorziati. Non sono obbligazioni assunte nell’interesse del consorzio, ma nell’interesse dei singoli consorziati.

Art. 2615-ter – Società consortili

Le società previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell’articolo 2602. In tal caso l’atto costitutivo può stabilire l’obbligo dei soci di versare contributi in denaro.

Il codice sta dicendo che la società consortile può essere di tutti i tipi tranne che società semplice. Questo rinvio non richiama le società cooperative, ma la dottrina è ampiamente orientata nell’ammettere anche delle società consortili cooperative. In questo caso abbiamo la fusione tra scopo mutualistico e scopo consortile.

La disciplina applicabile sarà la disciplina del tipo di società che si è scelto.

Art. 2498 – Continuità rapporti giuridici

Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione.

Con una operazione di trasformazione si ha la continuità nei rapporti giuridici.

Art. 2499 – Limiti alla trasformazione

Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa.

Questa possibilità rischia di rimanere in più di qualche caso solo sulla carta. Dei soci di una spa che è rimasta insolvente perché dovrebbero trasformarla in una snc diventando soci illimitatamente responsabili?

Art. 2501 – Forme di fusione

La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre.

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

Ci sono delle norme specifiche che riguardano le fusioni transfrontaliere, cioè le fusioni tra due, o più, società che sono insediate in due diversi paesi dell’Unione Europea.

Art. 2506 – Forme di scissione

L’art. 2506 c.c. individua le forme principali di scissione.

Con la scissione una società può assegnare:

• l’intero patrimonio a più società beneficiarie;
• solo una parte del patrimonio a una o più società beneficiarie.

Nel primo caso si parla di scissione totale. La società scissa assegna tutto il proprio patrimonio ad altre società e può cessare di esistere senza passare attraverso una vera liquidazione.

Nel secondo caso si parla di scissione parziale: la società scissa trasferisce solo una parte del patrimonio e continua a esistere. La scissione mediante scorporo è invece una fattispecie specifica e distinta, nella quale le azioni o quote della società beneficiaria vengono attribuite alla società scissa stessa, anziché direttamente ai suoi soci.

Le combinazioni possibili sono diverse. La scissione può avvenire:

• mediante attribuzione del patrimonio a società tutte nuove;
• mediante attribuzione del patrimonio a società tutte preesistenti;
• mediante attribuzione del patrimonio in parte a società nuove e in parte a società preesistenti.

Normalmente, ai soci della società scissa vengono attribuite azioni o quote delle società beneficiarie. In questo modo, i soci continuano a partecipare all’attività economica, ma attraverso le società risultanti dalla scissione.

È possibile anche un conguaglio in denaro, ma solo entro il limite del 10% del valore nominale delle azioni o quote attribuite. Questa regola è simile a quella prevista per la fusione.

L’art. 2506 consente anche, con il consenso unanime dei soci, che ad alcuni soci non vengano attribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie, ma azioni o quote della società scissa. Questa possibilità rende la scissione uno strumento molto flessibile.

Per esempio, se tra i soci vi sono contrasti, la scissione può consentire una separazione ordinata: alcuni soci restano nella società originaria, mentre altri partecipano alla società beneficiaria. In questo modo la scissione può essere usata anche per risolvere conflitti interni tra soci.

La scissione, inoltre, può determinare una redistribuzione delle partecipazioni. Non è necessario che ogni socio mantenga esattamente la stessa percentuale in tutte le società risultanti dalla scissione. I soci possono anche avere partecipazioni diverse nelle varie società, in base agli interessi perseguiti.

L’art. 2506, comma 3, prevede poi che la scissione possa realizzare lo scioglimento della società senza liquidazione. Invece di liquidare il patrimonio e distribuire il ricavato, la società trasferisce il proprio patrimonio ad altre società. La scissione può anche condurre alla nascita di società di tipo diverso rispetto a quella originaria.

Scissione totale e scissione parziale

La distinzione principale è tra scissione totale e scissione parziale.

Nella scissione totale, la società scissa assegna tutto il proprio patrimonio a più società beneficiarie. All’esito dell’operazione, la società scissa normalmente si estingue senza liquidazione.

Nella scissione parziale, invece, la società scissa assegna solo una parte del patrimonio a una o più società beneficiarie e continua la propria attività con il patrimonio residuo.

La differenza è quindi questa:

• nella scissione totale, la società scissa si svuota integralmente;
• nella scissione parziale, la società scissa conserva una parte del patrimonio e continua a operare.

Art. 2506-bis – Progetto di scissione

L’art. 2506-bis c.c. disciplina il progetto di scissione, che è il documento centrale dell’operazione.

Il progetto è redatto dall’organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione e deve indicare gli elementi richiesti dall’art. 2501-ter c.c., richiamato dalla norma, oltre ad alcune informazioni specifiche della scissione.

In particolare, dal progetto devono risultare:

• l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna società beneficiaria;
• l’eventuale conguaglio in denaro;
• i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie;
• la destinazione dei rapporti attivi e passivi;
• l’eventuale attribuzione non proporzionale delle partecipazioni.

Il progetto deve chiarire con precisione che cosa viene trasferito e a chi. Questo è fondamentale perché nella scissione possono essere coinvolti beni, crediti, debiti, contratti in corso, rapporti di lavoro e altri rapporti giuridici.

Per esempio, se una società trasferisce un ramo d’azienda, il progetto deve specificare se i contratti relativi a quel ramo passano alla società beneficiaria, se i lavoratori vengono trasferiti e quali debiti vengono attribuiti a ciascuna società.

Lacune del progetto di scissione

L’art. 2506-bis disciplina anche il caso in cui il progetto presenti delle lacune, cioè non indichi chiaramente la destinazione di determinati elementi dell’attivo o del passivo.

Per gli elementi dell’attivo, bisogna distinguere:

• se la scissione è totale, l’elemento dell’attivo non indicato viene ripartito tra le società beneficiarie in proporzione alla quota di patrimonio netto assegnata a ciascuna;
• se la scissione è parziale, l’elemento dell’attivo non indicato rimane alla società scissa.

Per gli elementi del passivo, cioè i debiti, la regola è più cauta, perché bisogna tutelare i creditori.

Se la destinazione di un debito non risulta dal progetto:

• nella scissione totale, ne rispondono in solido le società beneficiarie;
• nella scissione parziale, ne rispondono in solido la società scissa e le società beneficiarie.

Questa responsabilità solidale, però, non è illimitata. È limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria. La scissione non può quindi diventare uno strumento per aggravare senza limite la responsabilità di una società risultante dall’operazione.

Distribuzione delle partecipazioni ai soci

Il progetto di scissione deve indicare anche i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie.

Se la distribuzione è proporzionale, normalmente non sorgono problemi particolari. Ogni socio riceve partecipazioni nelle società beneficiarie in proporzione alla partecipazione che aveva nella società scissa.

Se invece la distribuzione è non proporzionale, il progetto deve prevedere una tutela per i soci che non approvano la scissione. In particolare, deve essere riconosciuto loro il diritto di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato secondo i criteri previsti per il recesso.

In sostanza, il socio dissenziente ha un diritto di exit, cioè può uscire dalla società ottenendo la liquidazione della propria partecipazione. Il progetto deve anche indicare chi è il soggetto obbligato ad acquistare la partecipazione.

La logica è questa: l’ordinamento consente alla società di realizzare l’operazione anche se alcuni soci non sono d’accordo, ma protegge i soci dissenzienti quando la scissione modifica in modo significativo la loro posizione partecipativa.

Scissione mediante scorporo

Ai sensi dell’art. 2506.1, come modificato dal d.lgs. 88/2025, lo scorporo può trasferire l’intero patrimonio oppure una sua parte a una o più beneficiarie, preesistenti o nuove. Le relative azioni o quote vengono attribuite alla società scissa stessa. È questa attribuzione, distinta da quella ai soci, a caratterizzare lo scorporo.

La semplificazione del progetto prevista dall’art. 2506-bis per lo scorporo non è generale: richiede la costituzione di una o più nuove società e l’assegnazione di tutte le relative azioni o quote alla sola scissa. Solo in questo caso sono omesse le indicazioni specificamente escluse dalla norma. La presenza di beneficiarie preesistenti impone di riesaminare il procedimento ordinario.

Nello scorporo il socio della società scissa che non ha consentito all’operazione non può esercitare il recesso previsto dagli artt. 2473 e 2502. Questa esclusione riguarda i soci della scissa: non va estesa indistintamente ai soci delle beneficiarie.

Art. 2506-ter – Norme applicabili

L’art. 2506-ter c.c. richiama molte norme previste per la fusione. Questo conferma che il procedimento di scissione è costruito in modo molto simile al procedimento di fusione.

In particolare, l’organo amministrativo deve redigere:

• la situazione patrimoniale, secondo l’art. 2501-quater c.c.;
• la relazione illustrativa, secondo l’art. 2501-quinquies c.c.;
• la relazione degli esperti, secondo l’art. 2501-sexies c.c., quando richiesta.

La relazione dell’organo amministrativo deve illustrare i criteri di distribuzione delle azioni o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e quello eventualmente rimasto nella società scissa.

Questa indicazione è molto importante perché il valore effettivo del patrimonio netto serve anche a delimitare la responsabilità delle società beneficiarie per i debiti della società scissa.

La relazione degli amministratori deve inoltre menzionare, quando necessario, la relazione di stima prevista dall’art. 2343 c.c., nel caso in cui la scissione avvenga mediante aumento di capitale con conferimento di beni in natura o crediti.

Casi di semplificazione documentale

L’art. 2506-ter prevede anche alcuni casi in cui non sono richiesti tutti i documenti normalmente previsti.

La situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti non sono richieste quando:

• la scissione avviene mediante costituzione di una o più società nuove;
• non sono previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale;
• oppure lo scorporo costituisce una o più nuove società e il progetto assegna tutte le relative azioni o quote alla sola società scissa. Lo scorporo verso beneficiarie preesistenti non beneficia automaticamente di questo esonero.

Inoltre, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono diritto di voto, l’organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti previsti.

Scissione e trasformazione

Poiché l’art. 2506-bis richiama l’art. 2501-ter e l’art. 2506-ter richiama anche l’art. 2501-sexies, la scissione può accompagnarsi anche a una trasformazione.

Per esempio, una società per azioni può scindersi e attribuire una parte del patrimonio a una società beneficiaria che assume la forma di società a responsabilità limitata. Questo può accadere quando la parte scissa ha dimensioni più contenute e si ritiene più adatto il modello della s.r.l..

Quindi la scissione non comporta necessariamente la nascita o la sopravvivenza di società dello stesso tipo. L’operazione può essere utilizzata anche per riorganizzare la struttura societaria sotto il profilo del tipo sociale.

Procedimento di scissione

Il procedimento di scissione riproduce in larga parte il procedimento previsto per la fusione.

Le fasi principali sono:

• redazione del progetto di scissione;
• deposito o pubblicazione del progetto;
• redazione dei documenti informativi, se richiesti;
• decisione dei soci;
• stipula dell’atto di scissione;
• iscrizione nel Registro delle imprese.

Il progetto di scissione deve essere depositato per l’iscrizione nel Registro delle imprese oppure pubblicato sul sito internet della società, secondo le regole previste per la fusione.

La decisione sulla scissione viene assunta dalla società che si scinde secondo le regole proprie del tipo societario di appartenenza. Per esempio, se si tratta di una s.p.a., si applicheranno le regole deliberative previste per la s.p.a.; se si tratta di una s.r.l., quelle previste per la s.r.l.

Atto di scissione

Dopo la decisione dei soci si passa all’atto di scissione. Anche qui vengono richiamate le regole previste per l’atto di fusione.

L’atto di scissione deve essere redatto per atto pubblico.

Di regola, partecipano alla sottoscrizione dell’atto:

• i legali rappresentanti della società scissa;
• i legali rappresentanti delle società beneficiarie preesistenti;
• eventualmente gli altri soggetti richiesti in base alla struttura dell’operazione.

Tuttavia, non sempre possono partecipare i legali rappresentanti delle società beneficiarie. Se infatti la scissione avviene mediante costituzione di nuove società, queste società non esistono ancora prima dell’iscrizione nel Registro delle imprese. Di conseguenza, non hanno ancora legali rappresentanti.

Per esempio, nella cosiddetta scissione pura, una società si divide in due società entrambe di nuova costituzione. In questo caso l’atto di scissione assume natura sostanzialmente unilaterale, perché non vi sono ancora società beneficiarie già esistenti rappresentate da propri amministratori.

Differenza tra scissione e cessione di ramo d’azienda

La scissione può sembrare simile alla cessione di ramo d’azienda, ma le due operazioni sono diverse.

Nella cessione di ramo d’azienda:

• la società cedente rimane la stessa;
• viene trasferita solo una parte dell’azienda;
• l’operazione ha natura più propriamente contrattuale.

Nella scissione:

• è la società stessa che si riorganizza;
• il patrimonio viene assegnato a una o più società beneficiarie;
• possono nascere nuove società;
• ai soci vengono normalmente attribuite partecipazioni nelle società risultanti dall’operazione.

La differenza centrale è che nella scissione non viene semplicemente venduto un ramo d’azienda: si realizza una vera operazione societaria di riorganizzazione del patrimonio e delle partecipazioni.

Art. 107 – Offerta pubblica di acquisto preventiva

Per evitare il successivo obbligo di OPA totalitaria, il soggetto può promuovere preventivamente un’OPA o OPS

avente a oggetto almeno il 50% dei titoli di ciascuna categoria. L’esenzione opera soltanto se: l’offerente e le persone che agiscono di concerto non hanno acquistato più dell’1% nei dodici mesi precedenti né durante l’offerta; l’offerta è approvata dalla maggioranza richiesta dalla legge, escludendo dal computo determinati soggetti interessati; e la Consob concede l’esenzione dopo aver verificato tali condizioni. Nei sei mesi successivi, determinati acquisti superiori all’1% o alcune operazioni straordinarie possono far sorgere nuovamente l’obbligo di OPA totalitaria.

Art. 108 – Obbligo di acquisto

• L’offerente che venga a detenere, a seguito di un’offerta pubblica totalitaria, una partecipazione almeno pari al novantacinque per cento del capitale rappresentato da titoli in una società italiana quotata ha l’obbligo di acquistare i restanti titoli da chi ne faccia richiesta. Qualora siano emesse più categorie di titoli, l’obbligo sussiste solo per le categorie di titoli per le quali sia stata raggiunta la soglia del novantacinque per cento.

L’obbligo dell’art. 108, comma 1, tutela chi chiede di vendere dopo un’offerta totalitaria che abbia portato l’offerente almeno al 95%. Non nasce una nuova OPA: si tratta dell’acquisto dei titoli residui su richiesta dei loro possessori. La soglia include anche il raggiungimento esatto del 95%.

• Salvo quanto previsto al comma 1, chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al novanta per cento del capitale rappresentato da titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, ha l’obbligo di acquistare i restanti titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato da chi ne faccia richiesta se non ripristina entro novanta giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni. Qualora siano emesse più categorie di titoli, l’obbligo sussiste soltanto in relazione alle categorie di titoli per le quali sia stata raggiunta la soglia del novanta per cento.

Se un soggetto supera il 90% del capitale rappresentato da titoli ammessi alla negoziazione, sorge l’obbligo di acquistare i restanti titoli da chi ne faccia richiesta se non viene ripristinato entro novanta giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni.

Il diritto di acquisto dell’art. 111 è diverso dall’obbligo di acquisto dell’art. 108. Dopo la riforma del 2026, l’offerente che raggiunge almeno il 90% a seguito di offerta totalitaria o di acquisto ex art. 108, comma 2, può acquistare i titoli residui entro tre mesi dalla scadenza dell’offerta o dall’acquisto, se ne ha dichiarato l’intenzione nel documento d’offerta. Vanno rispettate le condizioni della norma e le regole per ciascuna categoria; il 99% non è la soglia legale del diritto di acquisto.

Art. 110 – Inadempimento degli obblighi

• In caso di violazione degli obblighi previsti dalla presente sezione, il diritto di voto inerente all’intera partecipazione detenuta non può essere esercitato e i titoli eccedenti le percentuali indicate negli articoli 106 e 108 devono essere alienati entro dodici mesi. Nel caso in cui il diritto di voto venga esercitato, si applica l’articolo 14, comma 5. L’impugnazione può essere proposta anche dalla Consob entro il termine indicato nell’articolo 14, comma.

Se avesse votato lo stesso, perché al momento non si sapeva che aveva superato la soglia, la delibera è annullabile se il suo voto fosse stato determinante.

Art. 103 – Svolgimento dell’offerta

• L’offerta è irrevocabile. Ogni clausola contraria è nulla. L’offerta è rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari dei prodotti finanziari che ne formano oggetto.
• Fermo quanto previsto dal titolo III, capo I, agli emittenti, agli offerenti, alle persone che agiscono di concerto con essi, nonché agli intermediari incaricati di raccogliere le adesioni si applicano gli articoli 114, commi 5 e 6, e 115 dalla data della comunicazione prevista dall’articolo 102, comma 1, e fino ad un anno dalla chiusura dell’offerta.
• Il consiglio di amministrazione dell'emittente diffonde un comunicato contenente ogni dato utile per l'apprezzamento dell'offerta e la propria valutazione sulla medesima. Per le società organizzate secondo il modello dualistico il comunicato, eventualmente congiunto, è approvato dal consiglio di gestione e dal consiglio di sorveglianza.

L’offerta pubblica è irrevocabile, non posso ripensarci. Deve essere garantita parità di condizioni, gli azionisti vano trattati tutti allo stesso modo. C’è una vigilanza delle Consob su queste operazioni, vigilanza che si manifesta innanzitutto nell’obbligo, che quando si raggiungono le soglie appena viste di o.p.a. obbligatoria, quell’azionista deve senza indugio dare notizia alla Consob. Se si arriva ad una ipotesi di o.p.a. obbligatoria quell’azionista deve predisporre un prospetto di offerta, e la Consob avrà 15 giorni di tempo per approvarlo.

Ma la società in tutto questo deve subire passivamente?

In origine (prima legge sull’o.p.a. del 1992) vigeva la passivity rule, la società “bersaglio” aveva il divieto di fare qualunque cosa per difendersi. Dal punto di vista del mercato è un modo per rendere le società contendibili. Le norme attuali sono molto più morbide rispetto a quelle originali.

Art. 103, comma 3 → a fronte di un o.p.a. l’organo amministrativo deve prendere posizione, deve dire che cosa pensa di quell'o.p.a., deve dire se considera quell’o.p.a. un’offerta pubblica amichevole oppure come un’offerta pubblica ostile.

Se il consiglio di amministrazione considera l’o.p.a. amichevole non succederà nulla; se invece la considera ostile viene applicato il seguente articolo.

Art. 104 – Difese

• Salvo autorizzazione dell’assemblea ordinaria o di quella straordinaria per le delibere di competenza, le società italiane quotate i cui titoli sono oggetto dell’offerta si astengono dal compiere atti od operazioni che possono contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta. L’obbligo di astensione si applica dalla comunicazione di cui all’articolo 102, comma 1, e fino alla chiusura dell’offerta ovvero fino a quando l’offerta stessa non decada. La mera ricerca di altre offerte non costituisce atto od operazione in contrasto con gli obiettivi dell’offerta. Resta ferma la responsabilità degli amministratori, dei componenti del consiglio di gestione e di sorveglianza e dei direttori generali per gli atti e le operazioni compiuti.

Mentre in passato la passivity rule era insuperabile, oggi per la quotata è possibile difendersi, ma solo se c’è un’autorizzazione in tal senso da parte dell’assemblea ordinaria o straordinaria.

Art. 104-bis – Regola di neutralizzazione

• Fermo quanto previsto dall’articolo 123, comma 3, gli statuti delle società italiane quotate, diverse dalle società cooperative, possono prevedere che, quando sia promossa un’offerta pubblica di acquisto o di scambio avente ad oggetto i titoli da loro emessi si applichino le regole previste dai commi 2 e 3.
• Nel periodo di adesione all’offerta non hanno effetto nei confronti dell’offerente le limitazioni al trasferimento di titoli previste nello statuto né hanno effetto, nelle assemblee chiamate a decidere sugli atti e le operazioni previsti dall’articolo 104, le limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o da patti parasociali. Nelle medesime assemblee le azioni a voto plurimo conferiscono soltanto un voto e non si computano i diritti di voto assegnati ai sensi dell’articolo 127-quinquies.
• Quando, a seguito di un’offerta di cui al comma 1, l’offerente venga a detenere almeno il settantacinque per cento del capitale con diritto di voto nelle deliberazioni riguardanti la nomina o la revoca degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza, nella prima assemblea che segue la chiusura dell’offerta, convocata per modificare lo statuto o per revocare o nominare gli amministratori o i componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza, le azioni a voto plurimo conferiscono soltanto un voto e non hanno effetto:
• le limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o da patti parasociali;
• qualsiasi diritto speciale in materia di nomina o revoca degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza previsto nello statuto;

b-bis) le maggiorazioni di voto spettanti ai sensi dell’articolo 127-quinquies.

Ci sono delle tecniche che possono consentire di neutralizzare l’offerta pubblica.

Art. 104-ter – Clausola di reciprocità

• Le disposizioni di cui all’articolo 104, commi 1 e 1-bis, e, qualora previste negli statuti, le disposizioni di cui all’articolo 104-bis, commi 2 e 3 non si applicano in caso di offerta pubblica promossa da chi non sia soggetto a tali disposizioni ovvero a disposizioni equivalenti, ovvero da una società o ente da questi controllata. In caso di offerta promossa di concerto, è sufficiente che a tali disposizioni non sia soggetto anche uno solo fra gli offerenti.

Queste regole non operano quando chi promuove l’offerta pubblica non è a sua volta assoggettato alle stesse regole; se si compete lo si fa ad armi pari.

Ci possono essere altre tecniche per difendersi, che possono essere tecniche di difesa vantaggiose per gli azionisti. Una delle più frequenti è quella della richiesta di aiuto a un “cavaliere bianco”. Si può chiedere aiuto ad un’altra società, che ha molto denaro e con cui abbiamo sempre avuto buoni rapporti, gli chiediamo di lanciare un’o.p.a. concorrente. Questo è molto utile per il mercato ma anche per gli azionisti perché si scatena una sorta di asta. Gli azionisti dovranno solo decidere a che punto è abbastanza e decidere a chi vendere. L’ordinamento è riuscito a rendere la società contendibile e a proteggere gli azionisti di minoranza che vedono il valore della loro partecipazione incrementarsi in modo trasparente, perché tutti sono trattati allo stesso modo.

Cosa succede alla scadenza del periodo di offerta? Questo va dichiarato nel prospetto di offerta. L’offerente potrebbe dire che lancia l’o.p.a. perché vuole arrivare ad avere una determinata percentuale, se non arriva ad avere almeno, ad esempio, il 50% più uno delle azioni non se ne fa niente. Potrebbe anche dire che gli va bene qualunque cosa, anche se aderiscono pochissimi all’o.p.a. gli va bene.

Art. 2003 - Trasferimento del titolo e legittimazione del possessore

I titoli al portatore sono i titoli che circolano nel modo più semplice: il trasferimento avviene mediante la consegna materiale del documento. Chi possiede il titolo è legittimato a esercitare il diritto in esso indicato semplicemente presentando il titolo al debitore.

In questo senso, il titolo al portatore si avvicina molto alla moneta, perché il possesso materiale del documento è sufficiente per ottenere la prestazione. Proprio per questa ragione, però, i titoli al portatore pongono problemi delicati di sicurezza e di controllo della circolazione.

La regola fondamentale è quindi questa: nel titolo al portatore conta il possesso del documento. Chi presenta il titolo è considerato legittimato a ricevere la prestazione.

Art. 2004 - Limitazione della libertà di emissione

La legge limita la possibilità di emettere titoli al portatore. In particolare, un titolo di credito che contiene l’obbligazione di pagare una somma di denaro può essere emesso al portatore solo nei casi stabiliti dalla legge.

La ragione è legata alla facilità di circolazione e all’anonimato del possessore. La disciplina codicistica degli artt. 2003 e ss. resta la regola generale dei titoli al portatore, ma oggi deve essere letta insieme alle norme speciali, soprattutto antiriciclaggio, che hanno fortemente ridotto gli strumenti anonimi e imposto obblighi di tracciabilità in numerosi settori.

Non esiste quindi una libertà generale di creare titoli al portatore contenenti un’obbligazione pecuniaria: l’art. 2004 c.c. ne ammette l’emissione soltanto nei casi previsti dalla legge. Questa regola generale va tenuta distinta dalle discipline speciali che, per ragioni di trasparenza e antiriciclaggio, possono vietare o limitare specifiche forme di circolazione al portatore.

Art. 2006 - Smarrimento e sottrazione del titolo

Per i titoli al portatore non è ammesso, salvo disposizioni speciali, l’ammortamento in caso di smarrimento o sottrazione.

Questo è un punto molto importante. L’ammortamento è la procedura che consente di rendere inefficace un titolo smarrito, rubato o distrutto, così da permettere al titolare di esercitare comunque il diritto. Tuttavia, questa procedura è ammessa solo per i titoli all’ordine e nominativi, non per i titoli al portatore.

La ragione è che, nei titoli al portatore, il possesso del documento è decisivo. Se si perdesse il titolo e si consentisse facilmente l’ammortamento, si rischierebbe di compromettere la sicurezza della circolazione.

Chi denuncia all’emittente lo smarrimento o la sottrazione di un titolo al portatore e ne fornisce la prova ha diritto alla prestazione solo dopo che è decorso il termine di prescrizione del titolo. Prima di quel momento, infatti, il titolo potrebbe ancora essere presentato da un altro possessore.

Se il debitore paga il possessore del titolo prima della scadenza del termine di prescrizione, di regola è liberato. Tuttavia, non è liberato se si prova che conosceva il vizio del possesso del presentatore, cioè sapeva che chi presentava il titolo non era legittimato.

Per le azioni al portatore, la disciplina prevede una tutela parziale: chi ha denunciato lo smarrimento o la sottrazione può essere autorizzato dal tribunale, eventualmente previa cauzione, a esercitare i diritti inerenti alle azioni anche prima del termine di prescrizione, fino a quando i titoli non vengano presentati da altri.

Resta comunque salvo l’eventuale diritto del denunziante contro il possessore del titolo.

Art. 2007 - Distruzione del titolo

Diverso è il caso della distruzione del titolo al portatore.

Se il possessore prova che il titolo è stato distrutto, può chiedere all’emittente il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente. Le spese sono a carico del richiedente.

La prova della distruzione è essenziale. Non basta dire che il titolo è stato distrutto: bisogna dimostrarlo. Se la prova non viene raggiunta, si applica la disciplina dello smarrimento e della sottrazione prevista dall’art. 2006 c.c.

La differenza è questa: nello smarrimento o nel furto il titolo potrebbe ancora circolare; nella distruzione, invece, se provata, il titolo non può più ricomparire. Per questo la legge consente il rilascio di un duplicato.

Art. 2008 - Legittimazione del possessore

I titoli all’ordine circolano mediante girata. Il possessore è legittimato a esercitare il diritto se risulta titolare in base a una serie continua di girate.

La girata è l’atto con cui il titolo viene trasferito da un soggetto a un altro. Chi trasferisce il titolo si chiama girante, mentre chi lo riceve si chiama giratario.

La serie delle girate deve essere continua: il giratario di una girata deve essere il girante della girata successiva. Questo serve a dimostrare che il titolo è passato regolarmente da un soggetto all’altro.

Art. 2009 - Forma della girata

La girata deve essere scritta sul titolo e sottoscritta dal girante.

È valida anche la girata in bianco, cioè la girata che non contiene il nome del giratario. In questo caso il girante si limita a firmare il titolo senza indicare a chi lo trasferisce. Anche la girata al portatore vale come girata in bianco.

Attenzione: un titolo all’ordine girato in bianco non diventa un titolo al portatore. Continua a essere un titolo all’ordine, ma circola di fatto in modo molto simile a un titolo al portatore, perché chi lo possiede può trasferirlo mediante semplice consegna.

Chi riceve un titolo girato in bianco può scegliere tra diverse possibilità:

• può girarlo alla banca per l’incasso;
• può consegnarlo a un altro soggetto, facendolo circolare;
• può riempire la girata, inserendo il proprio nome come giratario.

Se il possessore riempie la girata con il proprio nome, da quel momento il titolo torna a circolare secondo la normale legge di circolazione dei titoli all’ordine.

Questa scelta non è neutra, soprattutto nei titoli cambiari, perché può incidere sulla responsabilità di chi gira il titolo.

Art. 2010 – Girata condizionale o parziale

Qualsiasi condizione apposta alla girata si ha come non scritta. È nulla la girata parziale.

Art. 2012 - Obblighi del girante

L’art. 2012 c.c. stabilisce una regola generale: salvo diversa disposizione di legge o clausola contraria, il girante non risponde dell’inadempimento della prestazione da parte dell’emittente.

Quindi, nei titoli all’ordine in generale, chi gira il titolo non garantisce necessariamente che il debitore pagherà. Egli trasferisce il titolo, ma non assume automaticamente responsabilità per il mancato pagamento.

Tuttavia, questa regola cambia nei titoli cambiari, cioè soprattutto nella cambiale e nell’assegno. La legge cambiaria e la legge assegni prevedono infatti la regola opposta: il girante risponde dell’inadempimento del debitore.

Questo è il motivo per cui, nei titoli come gli assegni, la scelta di riempire o non riempire una girata in bianco non è neutra. Se un soggetto non compare come girante, non assume responsabilità di regresso. Se invece gira il titolo, può diventare responsabile in caso di mancato pagamento.

Art. 2013 - Girata per incasso o per procura

La girata per incasso o per procura non trasferisce la titolarità piena del diritto, ma attribuisce al giratario il potere di esercitare i diritti inerenti al titolo per conto del girante.

In pratica, il giratario riceve il titolo per incassarlo. Può esercitare i diritti collegati al titolo, ma non può trasferirlo liberamente. Può girarlo soltanto a sua volta per procura.

L’emittente può opporre al giratario per procura solo le eccezioni che avrebbe potuto opporre al girante. Questo conferma che il giratario per procura agisce sostanzialmente nell’interesse del girante.

La girata per procura non perde efficacia per la morte o per la sopravvenuta incapacità del girante.

Art. 2014 - Girata a titolo di pegno

La girata a titolo di pegno ha funzione di garanzia. Il titolo viene trasferito al giratario non perché questi ne diventi pieno titolare, ma perché lo tenga a garanzia di un credito.

Il giratario in garanzia può esercitare i diritti inerenti al titolo. Tuttavia, se gira a sua volta il titolo, la sua girata vale solo come girata per procura.

L’emittente non può opporre al giratario in garanzia le eccezioni fondate sui propri rapporti personali con il girante, salvo che il giratario abbia ricevuto il titolo agendo intenzionalmente a danno dell’emittente.

Questa regola tutela il giratario in garanzia, perché egli riceve il titolo come garanzia e deve poter fare affidamento sulla sua circolazione.

Art. 2021 - Legittimazione del possessore

Nei titoli nominativi, la legittimazione richiede un doppio elemento:

• l’intestazione a favore del possessore sul titolo;
• l’intestazione a favore del possessore nel registro dell’emittente.

Quindi non basta possedere materialmente il titolo. Occorre anche risultare intestatari nel registro tenuto dall’emittente. Il trasferimento dei titoli nominativi può avvenire secondo due modalità principali: il transfert, mediante annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente o mediante rilascio di un nuovo titolo, oppure la girata autenticata, che attribuisce al giratario il diritto di ottenere l’annotazione nel registro dell’emittente.

Questa doppia intestazione distingue i titoli nominativi dai titoli al portatore e dai titoli all’ordine. Nei titoli nominativi, infatti, la circolazione è più controllata, perché passa anche attraverso l’annotazione nel registro dell’emittente.

Quando si parla di azioni, il registro dell’emittente è il libro dei soci.

Art. 2022 - Trasferimento

Il trasferimento del titolo nominativo si opera mediante l’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente o col rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare. Del rilascio deve essere fatta annotazione nel registro.

Colui che chiede l’intestazione del titolo a favore di un’altra persona, o il rilascio di un nuovo titolo ad essa intestato, deve provare la propria identità e la propria capacità di disporre, mediante certificazione di un notaio o di un agente di cambio. Se l’intestazione o il rilascio è richiesto dall’acquirente, questi deve esibire il titolo e dimostrare il suo diritto mediante atto autentico.

Le annotazioni nel registro e sul titolo sono fatte a cura e sotto la responsabilità dell’emittente.

L’emittente che esegue il trasferimento nei modi indicati dal presente articolo è esonerato da responsabilità, salvo il caso di colpa.

Art. 2023 - Trasferimento mediante girata

Salvo diverse disposizioni della legge, il titolo nominativo può essere trasferito anche mediante girata autenticata da un notaio o da un agente di cambio.

La girata deve essere datata e sottoscritta dal girante e contenere l’indicazione del giratario. Se il titolo non è interamente liberato, è necessaria anche la sottoscrizione del giratario.

Il trasferimento mediante girata non ha efficacia nei confronti dell’emittente fino a che non ne sia fatta annotazione nel registro. Il giratario che si dimostra possessore del titolo in base a una serie continua di girate ha diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente.

Art. 2022 regola generale e art 2023 girata autenticata.

Per quanto riguarda le azioni di società il percorso è esattamente diverso, la via maestra è quella della girata autenticata e se si vuole, in alternativa, c’è la via del transfer.

Se uno può esercitare il diritto soltanto quando c’è stata l’iscrizione nel registro dell’emittente, che valore ha la legittimazione che deriva dalla girata? È una legittimazione a chiedere l’scrizione nel libro dei soci.

Regola base di circolazione delle azioni

Art. 2355 - Circolazione delle azioni

L’art. 2355 c.c. disciplina la circolazione delle azioni, cioè il modo in cui le azioni possono essere trasferite da un soggetto a un altro.

La norma distingue diverse ipotesi, a seconda che le azioni siano rappresentate da titoli oppure no, e a seconda del tipo di titolo azionario.

Se i titoli azionari non sono stati emessi, il trasferimento delle azioni produce effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci. In questo caso, quindi, non essendoci un documento materiale da trasferire, il momento decisivo è l’annotazione del trasferimento nel libro sociale.

Se invece le azioni sono al portatore, il trasferimento avviene con la semplice consegna del titolo. Chi possiede materialmente il titolo è legittimato a esercitare i diritti incorporati nell’azione.

Per le azioni nominative, invece, la regola è diversa. Il trasferimento avviene mediante girata autenticata da un notaio o da altro soggetto autorizzato dalle leggi speciali. Il soggetto che riceve il titolo, cioè il giratario, se dimostra di essere possessore in base a una serie continua di girate, ha diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel libro dei soci.

La particolarità delle azioni nominative è che il giratario, anche prima dell’iscrizione nel libro dei soci, è comunque legittimato a esercitare i diritti sociali, purché risulti possessore del titolo in base a una serie continua di girate. Resta però fermo l’obbligo della società di aggiornare il libro dei soci secondo quanto previsto dalla legge.

Questo crea un problema teorico: se il possessore può esercitare i diritti sociali anche prima dell’iscrizione nel libro dei soci, ci si può chiedere che tipo di titolo nominativo sia l’azione di società. Alcuni autori si domandano se non si sia di fronte a una sorta di quarta legge di circolazione, diversa dai modelli tradizionali dei titoli al portatore, all’ordine e nominativi. Sul punto esistono opinioni diverse.

Il trasferimento delle azioni nominative può avvenire anche con un mezzo diverso dalla girata. In questo caso si applica l’art. 2022 c.c., relativo al trasferimento dei titoli nominativi. Il trasferimento può avvenire:

• per iniziativa dell’alienante;
• per iniziativa dell’acquirente.

Nei casi previsti dall’art. 2354, commi 6 e 7, il trasferimento delle azioni avviene invece mediante scritturazione contabile sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari. In questo caso, se le azioni sono nominative, la scritturazione sul conto equivale alla girata.

Accanto alla circolazione propria dei titoli di credito, esiste anche la cosiddetta circolazione impropria. Si parla di circolazione impropria quando il titolo non circola secondo le regole tipiche dei titoli di credito, cioè:

• consegna, per i titoli al portatore;
• girata, per i titoli all’ordine;
• intestazione e annotazione, per i titoli nominativi.

Nella circolazione impropria, invece, si applicano le regole ordinarie della cessione del credito. Questo ha una conseguenza molto importante: chi acquista il titolo non è protetto in caso di acquisto a non domino. In altre parole, se il trasferente non era il vero titolare, l’acquirente non può invocare la tutela tipica dei titoli di credito.

Un esempio di circolazione impropria può aversi quando un titolo all’ordine viene girato a una persona che poi muore. In questo caso si interrompe la serie continua di girate. Per trasferire il titolo non si può più seguire la normale legge di circolazione cartolare, ma occorre applicare le regole ordinarie della successione e della cessione del credito.

La legge parla espressamente di circolazione impropria soprattutto con riferimento ai titoli al portatore. È discusso, invece, se questa disciplina possa essere estesa anche agli altri tipi di titoli. Anche su questo punto esistono opinioni diverse.

Le leggi speciali prevedono poi la possibilità di inserire clausole limitative della circolazione. Queste clausole servono a limitare o escludere la possibilità che il titolo venga trasferito secondo le regole ordinarie di circolazione.

Una clausola importante è la clausola “non all’ordine”, prevista sia dalla legge cambiaria sia dalla legge sugli assegni. Se questa clausola è apposta dal traente o dall’emittente, il titolo non può più circolare mediante girata, ma solo secondo le regole della cessione ordinaria del credito.

Se invece la clausola “non all’ordine” è apposta da un girante, l’effetto è diverso: essa non blocca in assoluto la circolazione del titolo, ma esclude la responsabilità di regresso del girante verso i successivi possessori, salvo che nei confronti del suo giratario immediato.

La clausola limitativa più importante è però la clausola di non trasferibilità, particolarmente rilevante per gli assegni. Con questa clausola, il titolo può essere pagato soltanto al beneficiario indicato. Per esempio, se emetto un assegno a favore di A con clausola di non trasferibilità, solo A può presentarsi in banca per ottenere il pagamento.

Se la clausola di non trasferibilità viene apposta da un girante, essa produce effetto solo nei confronti del giratario immediato. Quest’ultimo potrà presentarsi alla banca per l’incasso, ma non potrà far circolare ulteriormente il titolo.

In alcuni casi è la legge stessa a imporre la clausola di non trasferibilità. Questo avviene soprattutto per finalità di antiriciclaggio. Gli assegni di importo superiore a 1.000 euro devono contenere la clausola di non trasferibilità e devono indicare il beneficiario. L’indicazione del beneficiario è necessaria perché, altrimenti, la clausola potrebbe essere facilmente aggirata. Oggi, infatti, gli assegni vengono normalmente consegnati al cliente già con la dicitura “non trasferibile”.

Art. 2016 - Procedura d’ammortamento

Un altro tema importante è l’ammortamento dei titoli di credito. Nella disciplina dei titoli di credito il possesso è fondamentale, perché consente l’esercizio del diritto incorporato nel titolo. Il problema nasce quando il possesso viene meno per smarrimento, furto o distruzione.

Se il possessore perde il titolo, perde la legittimazione all’esercizio del diritto, ma non necessariamente la titolarità del diritto. Per risolvere questo problema è prevista una procedura particolare, chiamata ammortamento.

L’ammortamento serve a privare di efficacia il titolo smarrito, rubato o distrutto, così da consentire al titolare del diritto di esercitarlo anche senza il possesso materiale del documento. Tuttavia, questa procedura non è ammessa per tutti i titoli. L’ammortamento è possibile solo per:

• titoli all’ordine;
• titoli nominativi.

Non è invece ammesso per i titoli al portatore, perché in questi titoli il possesso materiale ha un ruolo decisivo e non è possibile individuare con sufficiente certezza il titolare del diritto.

La procedura di ammortamento si articola in due fasi:

• una prima fase necessaria;
• una seconda fase eventuale.

La prima fase inizia quando il soggetto che ha smarrito il titolo, o che ne ha subito il furto o la distruzione, si rivolge al presidente del tribunale e chiede l’emissione di un decreto di ammortamento. Questo decreto viene pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e assegna un termine, normalmente di trenta giorni, entro il quale eventuali interessati possono fare opposizione.

Se nei trenta giorni nessuno si oppone, il procedimento si conclude e il titolo viene ammortizzato. In questo modo il vecchio titolo perde efficacia e il titolare può esercitare il diritto o ottenere un duplicato, secondo le regole previste.

La seconda fase è solo eventuale. Si apre se, entro il termine previsto, qualcuno propone opposizione. In questo caso il giudice deve svolgere le verifiche necessarie per accertare chi abbia realmente diritto alla prestazione. La procedura si conclude allora con una decisione giudiziale.

Art. 2019 - Effetti dell’ammortamento

Trascorso senza opposizione il termine indicato dall’art. 2016, il titolo non ha più efficacia, salve le ragioni del detentore verso chi ha ottenuto l’ammortamento.

Chi ha ottenuto l’ammortamento, su presentazione del decreto e di un certificato del cancelliere del tribunale comprovante che non fu interposta opposizione, può esigere il pagamento o, qualora il titolo sia in bianco o non sia ancora scaduto, può ottenere un duplicato.

L’ammortamento, in linea generale, non si applica ai titoli al portatore, salvo che una disposizione speciale preveda diversamente. In passato specifiche discipline hanno riguardato anche libretti bancari o postali al portatore; oggi, però, tali esempi hanno soprattutto valore storico. L’art. 49, comma 12, D.Lgs. 231/2007 ammette esclusivamente libretti di deposito bancari o postali nominativi e ha imposto l’estinzione dei libretti al portatore esistenti. È quindi opportuno separare nettamente la regola codicistica generale dell’art. 2006 c.c. dalle discipline speciali ormai residuali, evitando di presentare i libretti al portatore come strumenti normalmente utilizzabili nel sistema attuale.

Art. 1993 - Eccezioni opponibili

L’art. 1993 c.c. disciplina le eccezioni opponibili dal debitore al possessore del titolo. Se il possessore si presenta per ottenere la prestazione, il debitore può rifiutare il pagamento solo in determinati casi. Le eccezioni sono deroghe al principio di autonomia, quindi non possono essere illimitate.

L’art. 1993 distingue tra:

• eccezioni reali;
• eccezioni personali.

Le eccezioni reali sono opponibili a qualunque possessore del titolo. Sono dette anche assolute, perché riguardano vizi o situazioni particolarmente gravi, tali da poter essere fatte valere contro chiunque.

Le principali eccezioni reali sono:

• eccezioni di forma;
• eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo;
• eccezioni dipendenti dalla falsità della propria firma;
• eccezioni fondate sul difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione;
• eccezioni fondate sulla mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.

Le eccezioni di forma riguardano la mancanza di elementi essenziali del titolo. Il diritto dei titoli di credito è molto formale: se mancano determinati requisiti, il debitore può rifiutare la prestazione. Per esempio, se un assegno non contiene l’ordine di pagare, manca un elemento essenziale.

Le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo riguardano ciò che emerge direttamente dal documento. Se dal titolo risulta un limite, un vizio o un’incertezza, il debitore può opporlo al possessore. Per esempio, se non è chiaro chi abbia firmato l’ordine di pagamento, il debitore può far valere questa incertezza.

Le eccezioni dipendenti dalla falsità della firma si hanno quando apparentemente il titolo risulta firmato da un soggetto, ma in realtà quella firma non è sua. La nozione può essere letta anche in senso estensivo, comprendendo casi come l’omonimia o la violenza assoluta, cioè l’ipotesi in cui la firma sia stata materialmente estorta senza una vera volontà.

Il difetto di capacità o di rappresentanza riguarda il caso in cui chi ha firmato il titolo non avesse la capacità giuridica necessaria oppure non avesse il potere di rappresentare il soggetto per cui dichiarava di agire. Per esempio, può accadere che un assegno sia firmato da chi non aveva il potere di rappresentare la società.

La mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione riguarda requisiti procedurali richiesti per far valere certi diritti. Per esempio, nei titoli cambiari, per esercitare l’azione di regresso è normalmente necessario il protesto. Se manca il protesto, può mancare una condizione necessaria per agire.

Le eccezioni personali, invece, sono opponibili solo a un determinato possessore, perché derivano da rapporti personali tra il debitore e quel soggetto. Un esempio tipico è la compensazione.

Per esempio, A si presenta da B per ottenere il pagamento di un assegno da 1.000 euro. Però A deve a B 5.000 euro. In questo caso B può opporre ad A la compensazione, perché tra loro esiste un rapporto personale. Questa eccezione, però, non potrebbe essere opposta automaticamente a un successivo possessore del titolo.

Il secondo comma dell’art. 1993 c.c. prevede però una deroga importante. Il debitore può opporre al possessore attuale anche le eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori, ma solo se il possessore attuale, acquistando il titolo, ha agito intenzionalmente a danno del debitore. Questa è la cosiddetta eccezione di dolo.

Per esempio, A sa che B potrebbe opporgli una certa eccezione personale. Allora A trasferisce il titolo a C, così B non potrebbe più far valere quell’eccezione. Se però C acquista il titolo consapevolmente e con l’intento di danneggiare B, allora B potrà opporre anche a C l’eccezione che avrebbe potuto opporre ad A.

Esistono poi le eccezioni personali in senso stretto, che riguardano direttamente la posizione del possessore attuale. Un esempio è il difetto di titolarità del possessore. In questi casi non opera il secondo comma dell’art. 1993, perché non si tratta di eccezioni fondate sui rapporti personali con precedenti possessori, ma di eccezioni riferite direttamente a chi pretende la prestazione.

In sintesi, la dichiarazione cartolare si fonda su tre caratteri:

• autonomia, perché il diritto del possessore è indipendente dalle vicende precedenti;
• astrattezza, perché il titolo prescinde, di regola, dal rapporto sottostante;
• letteralità, perché conta ciò che è scritto nel titolo.

Le eccezioni dell’art. 1993 c.c. limitano questi principi, ma solo in casi specifici. Le eccezioni reali sono opponibili a tutti; le eccezioni personali sono opponibili solo a determinati soggetti; l’eccezione di dolo consente di opporre anche eccezioni relative a precedenti possessori quando il nuovo possessore ha acquistato il titolo intenzionalmente a danno del debitore.