FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto sono atti o fatti che un ordinamento giuridico legittima e abilita a produrre norme giuridiche, ossia meccanismi di produzione del diritto.

ORDINAMENTO GIURIDICO

L'ordinamento giuridico è un apparato organizzativo che comprende una pluralità di persone ed è regolato da un insieme di norme giuridiche. Le sue caratteristiche principali sono:

Plurisoggettività: si rivolge a tutti i soggetti che appartengono al sistema giuridico.

Organizzazione: struttura che garantisce la distribuzione di ruoli e funzioni.

Norme giuridiche: insieme di regole vincolanti per i consociati.

ORDINAMENTO STATALE E PLURALITÀ DEGLI ORDINAMENTI

L'ordinamento statale si distingue dagli altri ordinamenti giuridici per una differenza qualitativa: lo Stato è legittimato a produrre regole in quanto nasce come gruppo sociale stabile, a differenza di altri ordinamenti che si fondano su una sovranità originaria.

La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici sostiene che l'esistenza di un sistema di regole (diritto) è connaturata alla società stessa. Questa teoria si oppone alla visione dogmatica tedesca secondo cui il diritto è solo statale. Tale concezione era legata allo Stato forte di Bismarck, ma è stato dimostrato che tutte le organizzazioni sociali possono creare regole; lo Stato è semplicemente l’ordinamento più stabile.

Questa teoria anticipa anche il ruolo delle Costituzioni, prevedendo strumenti di tutela dei gruppi sociali e delle minoranze, nonché meccanismi di decentramento del potere.

Per la sopravvivenza di un ordinamento giuridico sono necessarie tre caratteristiche:

Unità: la Costituzione conferisce coerenza e unità al sistema giuridico.

Completezza: l'ordinamento non deve avere lacune; ove presenti, devono essere colmate tramite:

Analogia legis: applicazione di norme simili esistenti.

Analogia iuris: riferimento ai principi generali dell’ordinamento e, se necessario, agli ordinamenti stranieri.

Coerenza interna: assenza di contraddizioni normative. Le eventuali antinomie (contrasti tra norme) vengono risolte attraverso criteri specifici relativi alle fonti del diritto.

FONTI DEL DIRITTO: PROVVEDIMENTI E SANZIONI

Provvedimento amministrativo: atto che applica la norma giuridica a un caso concreto, specifico e individuale (adottato dall’Amministrazione).

Sanzione: misura applicata da un giudice in caso di violazione di una norma.

Assenza di regole = Anarchia ("Ubi societas, ibi ius”-“Dove c'è una società, lì vi è il diritto”).

NORME GIURIDICHE

Le norme giuridiche non devono necessariamente essere emanate dallo Stato, poiché qualunque ordinamento può produrle. Esse sono caratterizzate da:

Esteriorità: imposte da un soggetto esterno; a differenza delle norme morali, non sono autonome e devono essere rispettate indipendentemente dall’adesione interiore.

Generalità e astrattezza: regolano situazioni senza riferimento a casi specifici, garantendo libertà, parità di trattamento e prevedibilità.

Coercibilità: previsione di una sanzione per chi non le rispetta.

Le disposizioni giuridiche si distinguono dalle norme, poiché il significato concreto di una disposizione viene determinato tramite l’interpretazione, spesso affidata ai giudici.

Le "Disposizioni sulla legge in generale" del 1942 regolano l'interpretazione e l'applicazione della legge, distinguendo:

Interpretazione giudiziale: operata dal giudice durante un giudizio.

Interpretazione autentica: fornita dallo stesso organo che ha emanato la norma.

L'interpretazione giudiziale può essere:

Soggettiva: si basa sull’intenzione dell’organo che ha emanato la norma.

Oggettiva: si concentra sullo scopo della norma.

Se non esiste una norma applicabile a un caso concreto, si ricorre a:

Analogia legis: applicazione di una norma simile.

Analogia iuris: riferimento ai principi generali del diritto.

Un caso particolare è l'interpretazione adeguatrice, secondo cui il giudice deve tentare di interpretare una norma in conformità alla Costituzione prima di sollevare una questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte costituzionale.

L'interpretazione analogica è esclusa per:

Leggi penali.

Leggi speciali ed eccezionali.

TIPOLOGIE DI FONTI

Le fonti si distinguono in:

Fonti atto: scritte, derivanti dalla volontà di un soggetto legittimato (es. Parlamento), e prodotte attraverso un procedimento determinato.

Fonti fatto: derivano da consuetudini, ossia comportamenti costantemente ripetuti con la convinzione che siano giuridicamente dovuti.

FONTI DI PRODUZIONE E FONTI SULLA PRODUZIONE

Fonti di produzione: contengono le norme giuridiche vere e proprie, rivolte ai consociati.

Fonti sulla produzione: disciplinano il procedimento di formazione delle fonti di produzione, specificando:

Il soggetto legittimato a emanarle.

Il procedimento da seguire.

Gli ambiti materiali di competenza (art. 70 ss. Cost.).

LE FONTI DEL DIRITTO NELL’ORDINAMENTO CONTEMPORANEO

Negli ordinamenti contemporanei, le fonti del diritto sono numerose (c.d. pluralismo delle fonti) e devono essere ordinate in modo da evitare contraddizioni.

COSTITUZIONE

In generale, una Costituzione può essere definita come un insieme di norme che costituiscono il fondamento di un ordinamento statale. Ogni Costituzione, però, è diversa per storia ed evoluzione della società. Tuttavia, ci sono degli elementi fondamentali che distinguono una Costituzione da altri atti normativi:

Stabilità: capacità della Costituzione di durare nel tempo. Essa deve “guardare lontano” e stabilire dei principi generali, all’interno dei quali le scelte politiche contingenti possano andare a collocarsi. La Costituzione differisce quindi dalle norme di indirizzo politico perché non è espressione delle scelte politiche di un solo Governo.

Superiorità: maggiore forza, attiva e passiva, rispetto alle altre norme dell’ordinamento giuridico (una legge contraria alla Costituzione è invalida).

Valori e principi generalmente condivisi: le norme costituzionali stabiliscono dei principi generalmente condivisi che si traducono nel sistema dei diritti fondamentali e delle garanzie a beneficio dei cittadini.

Modello organizzativo nella distribuzione dei poteri dello Stato: la Costituzione contiene un modello di organizzazione del potere pubblico di vertice, che viene disciplinato e limitato dalla Costituzione stessa.

Questi quattro elementi sono legati: la stabilità nel tempo è conseguenza della sua superiorità ma anche dei principi e dei valori condivisi. La superiorità è data dall’essere la norma fondamentale e anche dal suo contenuto. I principi e i valori fondamentali sono stabili grazie all’organizzazione normata del potere.

Le norme costituzionali si differenziano dalle altre norme per il loro contenuto; tali norme hanno caratteristiche di generalità e un elevato livello di flessibilità per potersi adattare a situazioni storiche differenti senza essere modificate.

La Costituzione è espressione della necessità di unità e racchiude i principi e i valori fondanti della nostra comunità, che sono alla base della convivenza.

La Costituzione è il frutto dell’esercizio del potere costituente (che è onnipotente e illimitato), si tratta del potere di creare ex novo un nuovo ordinamento. Tale potere ha due caratteristiche: ha carattere eccezionale (le prime Costituzioni nascono in Francia, poi negli USA (Boston Tea Party), ma sempre a partire da una Rivoluzione che dà origine al momento costituente) e immanente (scompare nel momento in cui si finisce di esercitarlo). Il potere costituente che è incardinato in unico organo (l’Assemblea Costituente) fornisce la giustificazione della superiorità della Costituzione rispetto alle altre norme.

Con l’approvazione della Costituzione e la conseguente fine del potere costituente, iniziano ad operare i poteri costituiti, che trovano fondamento e legittimazione nella Costituzione. I poteri costituiti sono limitati dalla Costituzione che li prevede e li disciplina e NON possono assolutamente MAI farsi potere costituente.

Attraverso la teoria del potere costituente e dei poteri costituiti si cerca di rispondere alla domanda filosofica di come un potere politico possa essere assoggettato ad un atto posto da sé stesso.

Attraverso il potere costituente si supera il dualismo delle Costituzioni degli stati della restaurazione; si trattava infatti di Costituzioni che venivano ottriate (gentilmente concesse) dal Sovrano alla borghesia, ma anche di quelle del primo dopoguerra (es. Costituzione della Repubblica di Weimar del 1919 che concedeva tantissimi diritti ma rimandava la loro attuazione a politiche legislative successive, i poteri erano fortemente bilanciati ma era già prevista la possibilità di un “supremo reggitore dello Stato” in caso di crisi), che erano instabili e indecise per altri motivi. Tra le varie differenze con le Costituzioni moderne troviamo che:

le Costituzioni ottocentesche non erano il risultato di un potere costituente ma del contrasto tra il Sovrano e la borghesia (in cui ognuna delle due parti pensava di detenere il potere giusto, da qui il dualismo);

il potere non derivava dalla Costituzione, ma era già implicito (nelle mani del Re, non potere costituito);

la Costituzione non era superiore, perché avrebbe potuto costituire un ostacolo per la vita politica;

non esisteva un sistema di giustizia costituzionale, poiché la Costituzione non era considerata superiore.

Le caratteristiche generali delle Costituzioni moderne:

Contengono anche programmi sociali: le Costituzioni moderne si allargano fino ad arrivare a contenere valori e principi comuni a tutti, oltre a dei programmi sociali, che determinano dei mutamenti nella società.

Scompare la lotta per la sovranità.

La Costituzione diventa una garanzia del nuovo sistema sociale: nessuna delle forze politiche può essere detentrice del potere ultimo, né può modificare il nuovo ordinamento giuridico.

La Costituzione è superiore e stabile.

Da Costituzioni flessibili a rigide: le Costituzioni vengono rese rigide per far sì che i loro principi si conservino nel tempo.

Da Costituzioni brevi a lunghe.

Norme verticali e orizzontali: oltre a contenere norme di carattere verticale (rapporto Stato-cittadino), le Costituzioni moderne contengono anche norme orizzontali (rapporto tra cittadini).

Le caratteristiche della Costituzione in Italia:

Procedimento di formazione: democratico, ovvero un procedimento dal basso verso l’alto. Infatti, è il popolo che legittima il potere dell’assemblea costituente. Al contrario, abbiamo le Costituzioni ottriate (dal termine francese octroyé), ovvero gentilmente concesse (graziosamente elargite). Ne era un esempio lo Statuto Albertino.

Forma: scritta. In GB: la Costituzione è formata da una somma di testi (es. Magna Carta Libertatum, Bill of Rights…) a cui si aggiungono i principi che sono di origine consuetudinaria.

Forma: unitaria. In Francia, per esempio, abbiamo un preambolo e poi la Costituzione vera e propria.

Forma: lunga, ovvero disciplina tutti i contenuti tipici delle Costituzioni moderne (sistema delle fonti del diritto, forma del governo, catalogo delle libertà e dei diritti, norme verticali e orizzontali).

Garanzie di protezione: rigida, ovvero è difficile da modificare. Non viene modificata attraverso una legge ordinaria ma attraverso un procedimento di revisione aggravato, che prevede anche dei limiti di revisione (disciplinato all’articolo 138).

Garanzie di protezione: esistenza di un sistema di giustizia costituzionale (in USA no).

Costituzione formale vs Costituzione materiale: la Costituzione formale è l’intero sistema delle norme costituzionali, mentre la Costituzione materiale è quella parte della Costituzione a cui le forze politiche danno realmente attuazione in un determinato momento storico (definizione coniata da Mortati nel 1940).

Le norme della Costituzione possono essere divise in norme ad efficacia diretta e norme ad efficacia indiretta.

Le prime sono quelle strutturalmente complete e che quindi possono essere applicate senza l’interpretazione del legislatore; si tratta di una caratteristica tipica delle costituzioni contemporanee, che svolgono il compito di incidere sui rapporti sociali stabilendo dei valori e delle priorità. È il caso delle norme sulla famiglia (art. 30) e della retribuzione minima del lavoratore (art. 36). Queste norme hanno un duplice ruolo: esse sono sia norma di una fonte ordinaria, quando vengono applicate a casi concreti, che parametri per la legittimità costituzionale, quando esistono fonti di rango inferiore incompatibili con la Costituzione (funzione invalidante).

Le seconde invece sono quelle norme che necessitano di essere attuate attraverso un’ulteriore attività normativa. Si distinguono in tre categorie:

Le norme ad efficacia differita: ovvero quelle disposizioni costituzionali che rinviano, per la loro attuazione, ad un’altra fonte (es. art. 75 referendum, le cui modalità di attuazione sono disciplinate dalla legge).

Le norme di principio: ovvero norme che stabiliscono delle regole di carattere generale e molto ampio, definite addirittura come valori. Queste norme guidano il legislatore, che le deve trasformare in una o più fattispecie normative astratte (es. art. 13 libertà personale, art. 14 inviolabilità del domicilio, art. 24 diritto di difesa)

le norme programmatiche: sono norme ancora più generali di quelle di principio che prevedono dei fini (operati tramite programmi) da raggiungere (es. art. 4 diritto al lavoro, art. 3 uguaglianza tra i cittadini). Queste norme hanno funzione invalidante.

Nel sistema costituzionale italiano non hanno grande valore le fonti fatto, ma secondo la dottrina vanno sempre tenute in considerazione le consuetudini costituzionali e le convenzioni costituzionali.

La consuetudine costituzionale è caratterizzata da comportamenti, ripetuti nel tempo, posti in essere da organi costituzionali e ritenuti vincolanti (comportamento spontaneo di un organo costituzionale che diventa norma giuridica).

La convenzione costituzionale, invece, è un comportamento ripetuto nel tempo da organi costituzionali, applicativo di norme giuridiche, che diviene vincolante fin tanto che permangono i presupposti che hanno dato luogo a quel comportamento. Si distinguono ulteriormente le prassi che costituiscono l’applicazione reale e concreta della norma costituzionale senza creare norme di comportamento (è solo un comportamento interpretativo di norme esistenti).

La distinzione sta nel fatto che la consuetudine sorge dal comportamento di un organo, mentre la convenzione nasce da un accordo implicito tra più organi. In più, la consuetudine crea una norma di mero comportamento, mentre la convenzione crea una norma di comportamento che segue dall’applicazione di una norma costituzionale già esistente. Consuetudini e convenzioni hanno l’importante compito di rendere una Costituzione rigida adattabile alle modificazioni sociali, storiche e politiche nel tempo.

La Costituzione è la legge fondamentale e suprema della Nazione e per questo non è modificabile con i mezzi ordinari ma solo attraverso un iter legislativo aggravato (superiorità della Costituzione).

La revisione costituzionale è disciplinata dall’articolo 138 della Costituzione ed è un procedimento aggravato, per evitare che la riforma della Costituzione avvenga solo per volontà della maggioranza di Governo (è una forma di garanzia). Gli elementi di aggravamento sono tre: tempi più lunghi (maggior tempo di riflessione), maggioranze più elevate (per evitare un colpo di mano della maggioranza, senza un coinvolgimento delle opposizioni), eventuale intervento del popolo (tramite referendum).

Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione.

Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi.

Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.

Attraverso questo procedimento si approvano leggi di due tipi: le leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali. La differenza risiede nel contenuto: mediante le leggi di revisione costituzionale si modifica il testo costituzionale (modifiche soppressive, modifiche aggiuntive, modifiche sostitutive), mentre con le altre leggi costituzionali si va a integrare e attuare il testo della Costituzione, senza modificarlo in nessun modo (es. art. 137, riserva esclusiva di competenza).

L’art. 138 Cost. richiede due deliberazioni successive di ciascuna Camera. Tra la prima e la seconda deliberazione della medesima Camera devono trascorrere almeno tre mesi. Gli intervalli delle due Camere possono sovrapporsi: non esiste un termine minimo complessivo di dodici mesi. Nella seconda votazione occorre almeno la maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera.

In sede di prima deliberazione, è sufficiente la maggioranza semplice (50%+1 dei presenti) e sono possibili gli emendamenti (modifiche).

In sede di seconda deliberazione, il testo è definitivo (no emendamenti) ed è richiesta la maggioranza qualificata (ovvero calcolata sui componenti e non sui presenti). Se tale maggioranza non viene raggiunta, il procedimento decade.

A questo punto sono possibili due alternative:

Approvazione a maggioranza assoluta (50%+1 dei componenti): il testo viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale con una pubblicazione notiziale atipica (ovvero, il progetto di legge non entra in vigore). In questo caso, entro tre mesi può essere richiesto il referendum da 500.000 elettori, cinque Consigli Regionali o un quinto dei componenti di ciascuna Camera. Si tratta di un referendum facoltativo, sospensivo (fino all’esito l’entrata in vigore è sospesa), oppositivo (hanno interesse a promuoverlo coloro che si oppongono alla riforma) o approvativo (di recente con la riforma Renzi-Boschi del 2016, sono stati anche i componenti della maggioranza ad avanzare richiesta referendaria per ragioni politiche), si svolge su tutto il testo, non è previsto un quorum partecipativo (che è richiesto invece nei referendum abrogativi). Se la riforma passa, viene trasmessa al Presidente della Repubblica che la promulga e viene pubblicata.

Approvazione a maggioranza di due terzi dei componenti in entrambe le Camere: non è possibile chiedere il referendum e il procedimento è già concluso con esito positivo. La legge viene promulgata e pubblicata e entra quindi in vigore.

I limiti della revisione costituzionale:

Ontologico-logico: il procedimento di revisione costituzionale può essere utilizzato per rivedere la Costituzione vigente, ma NON per crearne ex novo una che vada a sostituire quella attualmente in vigore. Questo perché il procedimento di revisione è un procedimento costituito e non costituente (si tratta infatti di un procedimento normato e non extra ordinem) e quindi non può sostituire integralmente la Costituzione. Problema: come si stabiliscono i confini del procedimento di revisione?

Espresso: è il limite contenuto nell’articolo 139, ovvero il fatto che la forma repubblicana non può formare oggetto di revisione costituzionale. Tale limite è stato previsto in quanto era considerato l’unico vincolo a carico dell’Assemblea costituente. La forma di stato repubblicana era un primus logico, ovvero precedeva la Costituzione che doveva attenersi a questo vincolo (votato nel referendum del 2 giugno 1946). NB. Anche tutti i principi che sono strettamente connessi alla forma repubblicana non possono essere rivisti (es. elettività e non ereditarietà della carica di Capo dello Stato).

Impliciti: (stabiliti con una sentenza del 1988) sono i limiti che, anche se non sono espressi, si desumono direttamente dalla Costituzione, ovvero i principi supremi dell’ordinamento costituzionale (costituiscono l’essenza e l’identità della Costituzione, detti Supercostituzione o Costituzione di ferro) che sono insuscettibili di revisione costituzionale. Nemmeno le fonti dell’UE, che sono dello stesso rango della Costituzione, potrebbero modificare questi principi (sono i cosiddetti controlimiti). Ad esempio, il principio di uguaglianza (art. 3): negandolo si andrebbe a modificare tutta la Costituzione. Es. art. 138: il testo dell’articolo 138 può essere modificato, senza andare a modificare i principi supremi che porta in sé (ovvero i tre elementi di aggravamento, che rendono la nostra Costituzione rigida). Non esistono articoli non modificabili, l’importante è non toccare i principi fondamentali.

FONTI DI RANGO PRIMARIO: LA LEGGE

La legge occupa una posizione di assoluta centralità nel sistema delle fonti, sia per ragioni storiche (è la prima fonte conosciuta) che per ragioni istituzionali (è la fonte espressiva del Parlamento, e quindi indirettamente del volere del popolo).

La legge inoltre ha le caratteristiche fondamentali di generalità e astrattezza, che sono indirettamente collegate alla tutela del principio di eguaglianza. Queste due caratteristiche dovrebbero tutelare una visione unitaria del popolo (in cui tutti sono uguali davanti alla legge) e garantire formalmente l’eguaglianza sostanziale (eliminazione delle differenze sociali).

Al primato della legge sono collegati tre principi:

Preferenza per la legge: ovvero la legge ha carattere generale (può occuparsi di ogni materia) e dovrebbe essere la fonte preferita di intervento, quando si vuole normare qualcosa. Infatti, se la Costituzione vuole che sia un’altra fonte ad occuparsi di una materia deve dirlo espressamente (con riserva esclusiva di competenza).

Principio di legalità: ciò significa che il potere amministrativo è sottoposto alle leggi, che costituiscono un vincolo alle modalità di esercizio del potere. Concretamente questo significa che tutti gli atti della PA devono avere fondamento in una legge. Tale principio può essere inteso come:

• Legalità debole: non contrarietà degli atti emanati dalla PA alla legge, ma comunque se manca una legge la PA può emettere un atto purché non in contrasto con la legge.
• Legalità formale: necessità di una norma legislativa che attribuisca il potere di produrre norme alla PA, tuttavia si tratta di una mera attribuzione del potere e non di un vincolo di contenuto (al contrario gli atti della PA sarebbero sindacabili per vizio di incompetenza).
• Legalità sostanziale: necessità di una norma che, oltre ad attribuire il potere, ne vincoli il contenuto (al contrario gli atti della PA sarebbero sindacabili per altri vizi di legittimità).

La Corte sottolinea che, escluso il caso (a), il principio di legalità è da intendersi sia come formale che come sostanziale.

Riserva di legge: si stabilisce che di alcune materie si può occupare solo la Legge (es. diritti e libertà). Serve per stabilire che in linea di principio esistono delle materie di cui si possono occupare solo le fonti di rango primario (NB. nonostante le numerose discussioni è prassi considerare gli atti con forza di legge legittimati a disciplinare le materie riservate alla legge) e in particolare le leggi, che essendo fatte dal Parlamento sono espressione della volontà del popolo (è una riserva di competenza che non opera in orizzontale ma in verticale). Esistono tre tipi di riserve di legge:

Assolute: la Costituzione afferma chiaramente che di quella materia si occupano solo le fonti di rango primario (esclude tutti gli interventi, anche successivi, delle fonti di secondo rango). Es. libertà personale (art. 13: “nei soli casi e modi previsti dalla Legge”): solo la Legge può prevedere la limitazione della libertà personale. Fanno eccezione i regolamenti di stretta esecuzione, ovvero quei regolamenti che si limitano a garantire l’esecuzione della Legge (es. sostanze stupefacenti, il Regolamento con l’elenco delle sostanze stupefacenti è emanato dal Ministero della Sanità SENZA modificare o aggiungere nulla).

Relative: è consentito l’intervento in seconda battuta delle fonti di rango secondario, che intervengono con una disciplina di dettaglio che va a specificare e integrare la disciplina generale, senza contrastarla (es. art. 23: “in base alla Legge”, la Legge stabilisce che esistono le tasse, ma sono i singoli Regolamenti che stabiliscono le aliquote esatte).

Rinforzate: la Costituzione prestabilisce direttamente alcuni contenuti della Legge; si limita la discrezionalità del Legislatore (es. art. 16: libertà di circolazione “limitata in via generale dalla Legge SOLO per ragioni di sanità e di sicurezza”).

Il procedimento legislativo è il procedimento attraverso cui si perviene all’emanazione delle Leggi ed è disciplinato agli articoli 70-74 della Costituzione (in linea generale) e dai regolamenti parlamentari (regole di dettaglio). Per procedimento si intendono tutta una serie coordinata di azioni e atti, diretti al raggiungimento di un obiettivo (qui: un atto conclusivo). Tutte le funzioni pubbliche si esercitano, generalmente, in via procedimentale:

funzione legislativa → procedimento legislativo → Legge

funzione amministrativa → procedimento amministrativo → provvedimento amministrativo

funzione giurisdizionale → processo → sentenza

Tale procedimento si ispira a tre principi:

FONTI DI RANGO PRIMARIO: gli atti con forza di legge

Gli atti con forza di legge (sono del medesimo rango della legge) sono i Decreti legislativi (D. Lgs) e i Decreti Legge (DL). Sono assoggettati al regime giuridico delle fonti di rango primario:

• Ove è prevista una riserva di legge sono valide anche le altre fonti di rango primario.
• Ai sensi dell’art. 134 della Costituzione, le fonti di rango primario risultano assoggettabili a giudizio di illegittimità costituzionale, a differenza delle fonti di rango secondario.

Si tratta di atti emanati dal Governo ed è una deroga alla regola del principio di separazione dei poteri (principio per cui ciascuna delle funzioni pubbliche deve essere esercitata da un organo diverso: legislativo/Parlamento, esecutivo/Governo, giudiziario/Magistratura), questo perché la titolarità della funzione normativa primaria rimane in capo al Parlamento, la Costituzione ne rimette in capo al Governo solo l’esercizio, in via provvisoria e a determinate condizioni, e comunque sotto il controllo preventivo o successivo del Parlamento.

ALTRI ATTI LEGISLATIVI

In caso di guerra, l’articolo 78 della Costituzione prevede che le Camere deliberino tale stato di guerra e conferiscano al Governo i poteri necessari. Gli atti emanati in questo caso sono una via di mezzo tra i D.Lgs e i DL; i tratti comuni ai D.Lgs riguardano il conferimento dei poteri da parte del Parlamento, mentre quelli comuni ai DL riguardano l’ampiezza dei poteri necessari in relazione allo stato di emergenza.

Vi sono tuttavia delle differenze poiché la deliberazione dello stato di guerra non avviene con legge e non vi sono i principi e i criteri direttivi. Tuttavia il Parlamento può sempre revocare i poteri al Governo e controllarne l’operato.

FONTI DI RANGO SECONDARIO E TERZIARIO: I REGOLAMENTI

I regolamenti governativi, a differenza dei D.Lgs e dei D.L., costituiscono una fonte di rango secondario. Essi sono cioè subordinati alla legge e possono essere emanati SOLO nei casi previsti dalla legge. I riferimenti a questi regolamenti sono scarsi nella Costituzione, che prevede soltanto che vengano emanati dal Presidente della Repubblica (art. 87) e il principio del parallelismo (la potestà del Governo di emanare tali regolamenti è limitata alle materie nelle quali lo Stato ha competenza legislativa, art. 117). Per anni tali regolamenti non sono stati disciplinati neanche dalla legge ordinaria: il rapporto tra legge e regolamenti è infatti continuamente discusso.

Questo vuoto normativo viene risolto con la legge 400 del 1988. L’articolo 17 di questa legge disciplina i regolamenti governativi e riequilibra il rapporto tra legge e regolamento, confinando i regolamenti a ruoli marginali.

Questa legge determina i tipi di regolamento, si prefigge l’obiettivo di ampliare il potere secondario dell’esecutivo, istituisce l’istituto della delegificazione (finalizzato a trasferire materie disciplinate dalla legge al regolamento) e tipizza il procedimento per l’approvazione dei regolamenti.

L’articolo 17 distingue in regolamenti governativi (deliberati dall’intero Consiglio dei Ministri), regolamenti ministeriali (deliberati da un singolo ministro) e interministeriali (deliberati da più ministri congiuntamente). Inoltre, i regolamenti governativi vengono distinti in:

• Regolamenti esecutivi: finalizzati a rendere concretamente applicabili le norme contenute nelle leggi o negli atti aventi forza di legge. Sono regolamenti con bassissimo grado di innovazione, che stabiliscono solamente le procedure per rendere applicabile una fonte primaria (sono attuativi) e possono quindi intervenire su materie coperte dalla riserva di legge.
• Regolamenti integrativi-attuativi: disciplinano “l’attuazione e l’integrazione delle leggi e dei D.L. e D.Lgs. recanti norme di principio, esclusi quelli relativi a materie riservate alla competenza regionale”. A differenza dei regolamenti esecutivi, questi hanno forza innovativa.
• Regolamenti indipendenti: regolamenti necessari per disciplinare materie in cui manca la disciplina da parte delle fonti di rango primario, salvo riserva di legge. Questo modello di regolamento pone problemi teorici in relazione al principio di gerarchia delle fonti e a quello di legalità.
• Regolamenti organizzativi: disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni di legge.
• Regolamenti ministeriali: quando la legge lo consente, possono essere adottati dal ministro competente. Sono fonti di terzo grado, soggette al parere del Consiglio di Stato, alla registrazione della Corte dei Conti e alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

GLI STRUMENTI DIRETTI DI PARTECIPAZIONE POPOLARE

I modelli di democrazia rappresentativa si basano sul sistema dei partiti e non prevedono la partecipazione diretta del popolo. Al contrario, i modelli di democrazia diretta permettono ai cittadini di esprimere direttamente la loro volontà, senza mediazione dei partiti. Tuttavia, questa forma di democrazia non è attuabile negli Stati contemporanei, poiché richiede un corpo sociale ristretto e omogeneo.

Nelle democrazie rappresentative esistono comunque istituti di democrazia diretta, che non possono però sostituire gli organi di indirizzo politico. Tra questi, il principale strumento è il referendum, che consente al popolo di esprimersi direttamente su una legge. La Costituzione italiana prevede tre tipologie di referendum:

• Referendum approvativo: su leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali.
• Referendum consultivo: in materia di Regioni e enti locali.
• Referendum abrogativo: su leggi e atti aventi forza di legge (art. 75 Cost.).

Il referendum abrogativo permette di abrogare una legge o un atto avente forza di legge, se richiesto da 500.000 elettori o 5 Consigli regionali. Non può essere richiesto su leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e indulto, di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali.

Per la validità del referendum è previsto un quorum (partecipazione della maggioranza degli aventi diritto al voto) e il raggiungimento della maggioranza dei voti validi.

Procedimento referendario (disciplinato dalla legge del 1970):

1. Raccolta firme da parte dei promotori e presentazione del quesito alla Corte di Cassazione.
2. Deposito delle firme presso la cancelleria della Corte di Cassazione (tra il 1 gennaio e il 30 settembre di ogni anno).
3. Accertamento della legittimità della richiesta da parte dell’Ufficio centrale per il referendum (tra il 30 settembre e il 31 ottobre).
4. Giudizio di ammissibilità da parte della Corte costituzionale entro il 20 gennaio.
5. Indizione del referendum da parte del Presidente della Repubblica, previa approvazione del Consiglio dei Ministri (tra il 15 aprile e il 15 giugno).
6. Votazione e scrutinio delle schede.
7. Proclamazione del risultato da parte dell’Ufficio centrale e pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

Funzioni dell’Ufficio centrale per il referendum:

• Verifica la correttezza della richiesta referendaria.
• Accorpa quesiti simili e estingue il procedimento se la legge oggetto del referendum viene abrogata.

La Corte costituzionale ha stabilito ulteriori limiti all’ammissibilità dei referendum, escludendo leggi costituzionali, di revisione della Costituzione, leggi rinforzate e leggi costituzionalmente vincolate. Inoltre, il quesito deve essere omogeneo.

Infine, l'articolo 50 della Costituzione disciplina il diritto di petizione, che permette ai cittadini di rivolgere petizioni alle Camere per chiedere provvedimenti legislativi o esporre necessità comuni. Tuttavia, questo strumento è poco utilizzato.

FORME DI STATO e FORME DI GOVERNO

Le forme di Stato riguardano i rapporti in verticale tra il governante e i governati, divisi in due aree:

• rapporti di natura verticale tra autorità e individui: cosa lo Stato può pretendere come comportamenti e che libertà lascia;
• rapporti di natura orizzontale: quali relazioni tra privati sono in autonomia e quali sono disciplinate dalle regole del diritto.

Le forme di Stato sono la risultante dei diversi modi attraverso i quali queste due aree del diritto sono collegate tra loro. I parametri di riferimento per la distinzione saranno infatti le regole che pongono in relazione il potere con l’individuo e gli individui tra di loro. Ogni forma di Stato avrà il suo particolare modo di distribuire la libertà al soggetto privato.

ORDINAMENTO FEUDALE

Il sistema feudale costituisce il presupposto storico per lo sviluppo della prima forma di Stato, quello assoluto.

Il sistema feudale era caratterizzato da un sistema di autorità la cui legittimazione non derivava da un'investitura, ma da un mero rapporto privatistico di scambio. Il feudatario aveva il controllo di un determinato territorio, era dotato di un esercito, dettava e applicava le regole. Amministrava la giustizia delle sue popolazioni da solo, poiché il potere del Re era troppo lontano per essere forte e sicuro. In cambio di questa protezione le popolazioni fornivano i prodotti della terra e del lavoro al feudatario.

Il Re era quindi una sorta di “organo confederale” ed era obbligato ad avere il consenso dei signori feudali per disporre dei beni delle terre; per questo li convocava in assemblea per funzione consultiva. Il potere pubblico e le relazioni private erano confusi e intersecati. Chi svolgeva funzioni pubbliche effettuava uno scambio di lavoro e non riceveva un'investitura. Tale sistema subì delle modifiche con l’ampliamento dei villaggi e la nascita della classe dei mercanti e banchieri, che introdussero il denaro come strumento di pagamento. Nacque allora il ruolo del funzionario per riscuotere i dazi e amministrare le somme. Gli eserciti si ampliarono con l’arrivo delle crociate.

In sintesi, tale sistema si basava sui seguenti presupposti:

• Inesistenza di un potere pubblico derivante dalla sovranità;
• Esercizio delle funzioni pubbliche come conseguenza dei rapporti privatistici;
• Percorso di trasformazione che iniziò con la formazione di un apparato burocratico.

STATO ASSOLUTO

Lo sviluppo dello Stato moderno (inteso come entità dotata di sovranità e in grado di svolgere le funzioni pubbliche come conseguenza della sovranità e non di contratti privati) iniziò nel 1400 attraverso un processo di accentramento delle funzioni. Lo Stato non si basava più sul diritto privato, ma diventò un ente dotato di strumenti pubblicistici per perseguire finalità pubbliche.

Per realizzare tale passaggio, il Re concentrò tutto il potere nelle proprie mani, eliminando i poteri intermedi. Egli deteneva il potere legislativo e quello esecutivo, mentre il potere giudiziario era controllato da giudici e tribunali nominati dal Re stesso. Si eliminarono così i Parlamenti medievali, poiché non più necessari al Re. Il sovrano creava diritto in maniera discrezionale e giudicava il caso concreto. Si costituì così uno Stato in senso proprio, fondato sull’esercizio di un potere pubblico illimitato, e i sudditi erano privi di diritti tutelabili.

Vi fu un assolutismo pieno in Francia, frazionato in Germania e particolare con alcune strutture feudali in Gran Bretagna.

Alla fine del Settecento lo Stato assoluto divenne lo Stato di Polizia, con maggiori garanzie per i cittadini e teorie differenti. Il Sovrano non era più titolare illimitato sui beni e sulle persone, non vi era più immedesimazione assoluta tra Stato e Sovrano, e venivano offerte più tutele ai cittadini avverso gli atti di gestione dello Stato. Nascono le prime forme di tutela giurisdizionale nei confronti degli atti del Sovrano.

In sintesi, tale sistema si basava sui seguenti presupposti:

• Nascita del concetto di sovranità come potere unitario, supremo e incondizionato (Re);
• Concentrazione delle funzioni dello Stato nelle mani del sovrano;
• Subordinazione dei cittadini al potere sovrano e assenza di diritti garantiti.

STATO LIBERALE

Dopo la Rivoluzione francese e lo sconvolgimento dei valori, con la conseguente caduta dello Stato assoluto, nascono tutti quegli Stati moderni che saranno la base per lo sviluppo degli Stati contemporanei.

I presupposti per la nascita dello Stato liberale erano:

• Esistenza di una base sociale omogenea (la borghesia);
• Carte costituzionali ottriate dal Sovrano;
• Principio rappresentativo;
• Principio della separazione dei poteri;
• Diritti di libertà come libertà negative, ovvero libertà dall’intervento dello Stato.

Dall’applicazione di questi principi lo Stato liberale sarà anche noto come Stato di diritto, ovvero una forma di Stato nella quale gli atti del potere pubblico devono rispettare la legge, che è superiore in quanto espressione di un organo rappresentativo del popolo.

STATO TOTALITARIO

Il modello dello Stato liberale cambiò con l’emergere della classe operaia e proletaria sulla scena politica attraverso i grandi partiti di massa. Questi ultimi cercavano di bilanciare il potere della borghesia e ottenere garanzie di lavoro e diritti sociali. La società divenne pluralista, e i ceti bassi iniziarono a rivendicare sempre più diritti, fino a chiedere il suffragio universale maschile (in Italia nel 1912), portando tali questioni all’interno dei Parlamenti. Tuttavia, la legge non rappresentava adeguatamente il ceto operaio, che divenne ostile. L’incapacità di alcuni Stati di riformare le istituzioni per far fronte ai partiti di massa aprì la strada all’affermazione degli Stati totalitari (es. Germania: 1919 Repubblica di Weimar, 1929 crisi economica e crisi della Repubblica che favorisce l’ascesa di Hitler).

Gli Stati totalitari si basano su un partito unico, escludendo qualsiasi opposizione. Il capo del partito è anche capo del governo e accentra in sé tutte le funzioni dello Stato. L’interesse supremo dello Stato giustifica la repressione e la limitazione delle libertà, anche attraverso l’uso della forza.

Principi fondamentali dello Stato totalitario:

• Esistenza di un unico partito e soppressione dell’opposizione.
• Concentrazione di tutte le funzioni fondamentali nelle mani del capo del partito (eliminazione della separazione dei poteri).
• Identificazione tra interesse dello Stato e interesse dei singoli, le cui libertà si piegano al volere del capo del partito.

STATO COSTITUZIONALE A MATRICE SOCIALE

Dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale, gli Stati vengono pervasi dagli ideali costituzionali sociali; inizia la rimozione delle disuguaglianze attraverso l’evoluzione dello Stato liberale. Accanto ai principi dello Stato liberale (separazione dei poteri, principio rappresentativo, legge come garanzia dei diritti, libertà negative) si aggiungono i fini sociali dello Stato e la Costituzione, che diviene fonte di garanzia dei diritti e delle libertà anche delle minoranze. Nascono quindi nuovi istituti come le Corti costituzionali, che giudicano la legittimità della legge (che ora è una fonte di rango inferiore rispetto alla Costituzione). Anche la sovranità cambia: nessun soggetto è titolare del potere unitario, ma tutti vi concorrono a vario titolo. Nascono qui anche le libertà positive, ovvero quelle caratterizzate da poteri di intervento dello Stato per poterle garantire (es. diritto alla salute, diritto al lavoro...). La nuova forma di Stato è sostanzialmente diversa da quella liberale, ma non sarebbe esistita senza i suoi presupposti. In sintesi, tale sistema si basava sui seguenti presupposti:

• Esistenza di Costituzioni superiori rispetto alle leggi contenenti, oltre alle classiche libertà negative, anche le libertà positive e i diritti sociali
• Garanzie a tutela delle minoranze e dei diritti sanciti nella Costituzione
• Superamento della nozione storica di sovranità poiché nessuno è titolare del potere sovrano Distinguiamo poi:
• Stati accentrati: quelli in cui le tre funzioni fondamentali sono concentrate al centro
• Stati decentrati: quelli in cui alcune di queste funzioni sono attribuite ad enti con autonomia territoriale. In particolare, distinguiamo: Stati federali e Stati regionali L’espressione "forma di governo" viene creata dalla dottrina e indica le modalità di distribuzione delle funzioni pubbliche tra gli organi di vertice di un ordinamento e i loro rapporti reciproci. Il modo in cui i poteri sono esercitati e le loro interrelazioni condizionano la struttura sociale, i sistemi di trasmissione tra società e partiti politici, il sistema elettorale e le convenzioni costituzionali. Da questa definizione risulta chiaro che la forma di Stato è più ampia della forma di Governo e che all’interno della stessa forma di Stato possono esservi forme di Governo diverse. Possono esistere tuttavia delle interferenze tra forma di Stato e forma di Governo. Spesso una determinata forma di Governo può realizzarsi solo all’interno di una determinata forma di Stato e, inoltre, la forma di Governo costituisce anche il mezzo per realizzare i fini della forma di Stato. Allo stesso modo, la forma di Governo, ovvero le modalità di distribuzione ed esercizio dei poteri, ha degli effetti sui governati e quindi sulla forma di Stato. Le due sono quindi strettamente legate. La forma di governo presuppone in generale una forma di Stato liberaldemocratica e si basa sul principio fondamentale della separazione dei poteri teorizzato da Montesquieu nel libro "L’esprit des lois". È il principio che caratterizza il passaggio dallo stato assoluto allo stato liberale. Le tre funzioni (legislativa, esecutiva e giurisdizionale) devono essere separate, così che i tre poteri possano controllarsi e bilanciarsi l’uno con l’altro (sistema dei checks and balances) per essere equilibrati, non arbitrari e garantiti.

→ Potere: il potere è definito come un insieme di organi che esercitano una funzione; è quindi la funzione, ovvero l’esistenza di un’attività imputabile a determinati organi, che qualifica il potere in senso strutturale. L’applicazione della teoria della separazione dei poteri avviene in modo molto meno rigido in Europa che negli USA. In Europa si tende ad attenuare questo meccanismo; nella forma parlamentare, infatti, gli organi provengono l’uno dall’altro e si legano tra di loro in una sorta di processo circolare (il popolo elegge il Parlamento, il Parlamento elegge il Presidente della Repubblica, il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio e i Ministri, e tutti sono legati da un rapporto di fiducia). Al contrario, negli USA, esistono dei meccanismi che tendono a contrapporre gli organi anziché a collegarli. Esiste in verità anche una quarta funzione, ovvero quella di indirizzo politico (individuazione e selezione delle attività pubbliche che si intendono perseguire in un determinato momento storico). Tale attività non prescinde dalle funzioni legislativa ed esecutiva, anzi vi è strettamente legata, poiché è attraverso queste due funzioni che l’indirizzo politico si esprime e quindi la forma di Governo riguarda la distribuzione delle funzioni di indirizzo politico. Esiste quindi una forte influenza dei partiti e dei sistemi elettorali, che va analizzata.

FORMA DI STATO E FORMA DI GOVERNO

L’espressione "forma di governo" indica le modalità di distribuzione delle funzioni pubbliche tra gli organi di vertice di uno Stato e i loro rapporti reciproci. Il modo in cui i poteri sono esercitati e interagiscono influenza la struttura sociale, il sistema elettorale e le convenzioni costituzionali.

La forma di Stato è un concetto più ampio della forma di governo: all’interno della stessa forma di Stato possono coesistere forme di governo diverse. Tuttavia, spesso la forma di governo è determinante per la realizzazione degli obiettivi dello Stato e, viceversa, la distribuzione dei poteri incide sui governati e sulla struttura dello Stato.

La forma di governo presuppone, in generale, una forma di Stato liberaldemocratica e si basa sul principio della separazione dei poteri, teorizzato da Montesquieu in L'Esprit des Lois. Questo principio segna il passaggio dallo Stato assoluto allo Stato liberale, garantendo un sistema di "checks and balances" tra i tre poteri:

• Legislativo
• Esecutivo
• Giudiziario

L’applicazione della separazione dei poteri è meno rigida in Europa rispetto agli USA. In Europa, la forma parlamentare prevede legami tra gli organi di governo (es. il Parlamento elegge il Presidente della Repubblica, che nomina il Presidente del Consiglio e i Ministri), mentre negli USA i poteri tendono a contrapporsi per garantire maggiore indipendenza.

Si riconosce anche una quarta funzione:

• Funzione di indirizzo politico → individuazione e selezione delle attività pubbliche da perseguire in un determinato momento storico.

IL SISTEMA DEI PARTITI

Il sistema dei partiti influenza la stabilità della forma di governo. Si distinguono tre modelli principali:

• Multipartitismo estremo → tipico delle società frammentate, caratterizzato da molti partiti con posizioni diversificate. Le coalizioni si formano dopo le elezioni, spesso con programmi vaghi e instabili. Il sistema elettorale è proporzionale.
• Multipartitismo moderato → presente in società omogenee con pochi partiti e senza estremismi. Tende al bipolarismo, con due coalizioni che competono alle elezioni con programmi già definiti. Il sistema elettorale è misto.
• Bipartitismo → caratteristico delle società omogenee con due partiti principali che competono con programmi e leadership definiti (es. Regno Unito, USA). Il sistema elettorale è maggioritario.

IL SISTEMA ELETTORALE

Il sistema elettorale è il meccanismo attraverso cui vengono ripartiti i seggi in Parlamento.

• Maggioritario → alto livello di selettività, basso livello di rappresentatività. Si basa su collegi uninominali: il candidato con più voti in un collegio vince il seggio. Può accadere che un partito con più voti a livello nazionale non vinca le elezioni.
• Maggioritario a doppio turno → se nessun candidato ottiene la maggioranza al primo turno, si tiene un ballottaggio tra i più votati (es. in Francia serve almeno il 12,5% per accedere al secondo turno). Vince chi ottiene più voti.
• Proporzionale → basso livello di selettività, alto livello di rappresentatività. I seggi vengono distribuiti in base ai voti ottenuti. Prevede una soglia minima per ottenere seggi (quoziente elettorale).

Correttivi del sistema proporzionale:

• Clausole di sbarramento → impediscono l’accesso al Parlamento ai partiti con bassa rappresentatività, riducendo la frammentazione e aumentando la governabilità (es. in Italia 4%).
• Premi di maggioranza → assegnano seggi aggiuntivi alla coalizione vincente per garantire stabilità.

I modelli:

FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE Si fonda su un sistema bipartitico non conflittuale, ad esempio negli USA, dove non vi è una forte lotta sociale e i partiti americani sono scarsamente ideologizzati con frontiere mobili. Si basa sul rigido principio della separazione dei poteri. Vi è un forte decentramento politico dato dalla divisione in stati federali, bilanciato da un altrettanto forte centro di indirizzo politico impersonato dal Presidente.

Il Presidente è il capo del Governo ed è eletto direttamente, non vi è un rapporto di fiducia con il Parlamento. Congresso e Presidente sono poteri autonomi e indipendenti, uno non può sciogliere l’altro. Il Congresso viene eletto direttamente poiché ha anch’esso la funzione di indirizzo politico. Il Presidente è capo dell’esecutivo e amministra lo Stato federale. Nomina i collaboratori, ossia i segretari di Stato (una sorta di ministri, ma non vi è la presenza di un organo di governo per sottolineare la centralità del ruolo del Presidente).

La durata del mandato è di 4 anni e può essere rieletto una sola volta. Questo sistema si basa sul presupposto che il Presidente non attuerà politiche dannose per garantirsi una futura rielezione. Il breve periodo permette l’alternanza dei partiti e l’autocontrollo.

Il Congresso ha una struttura bicamerale (Senato - base degli stati e Camera dei Rappresentanti - base nazionale); il Senato dura 6 anni mentre la Camera 2. Questa differenza di durata prevede che la maggioranza del Congresso possa differire da quella che ha eletto il Presidente, permettendo un maggiore controllo.

Una caratteristica fondamentale di questa forma di governo è il sistema di bilanciamenti e controlli che spinge i due poteri a collaborare (checks and balances). Il Congresso ha potere legislativo, approva il bilancio annuale, può costituire commissioni per controllare e supervisionare l’esecutivo, approva le nomine presidenziali e alcune alte cariche dello Stato. Il Presidente è quindi condizionato dal Congresso, sebbene disponga del potere di veto sospensivo sulle leggi, che può essere superato con una deliberazione di almeno 2/3 del Congresso.

FORMA DI GOVERNO SEMIPRESIDENZIALE Esempio di questa forma di governo è la Francia. Essa possiede caratteristiche delle forme di governo presidenziali e parlamentari. Il Presidente della Repubblica viene eletto direttamente e nomina il Presidente del Consiglio. Il Presidente della Repubblica esercita poteri di indirizzo politico e di controllo nei confronti degli altri organi, specialmente del Governo. Egli può revocare i ministri e presiedere le riunioni del Consiglio dei Ministri.

Il Presidente ha poteri di indirizzo e di controllo anche nei confronti dell’Assemblea Nazionale (una delle due camere del Parlamento), infatti ha il potere di scioglimento, può sottoporre a referendum i progetti di legge concernenti l’organizzazione dei pubblici poteri e può sottoporre una legge al Consiglio Costituzionale per verificarne la legittimità costituzionale prima della promulgazione. Egli ha inoltre il ruolo di garante della tenuta dello Stato in caso di eventi di pericolo.

Il Presidente del Consiglio rappresenta l’altra parte della struttura bicefala di questa forma di governo. Egli dirige l’azione di governo, non svolge funzioni di garante neutrale ma è a capo del potere esecutivo. Vi è un rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento.

Sono presenti delle riserve di regolamento (materie di cui si occupa solo il Governo). Se la maggioranza dell’Assemblea è la stessa che ha eletto il Presidente, la figura del Presidente del Consiglio sarà in secondo piano rispetto a quella del Presidente della Repubblica, che diventa il dominus dell’indirizzo politico (simile a un sistema presidenziale). Se invece la maggioranza dell’Assemblea è opposta a quella del Presidente della Repubblica (coabitazione), il Presidente deve nominare un Presidente del Consiglio e un Governo di maggioranza opposta alla sua, assumendo un ruolo più simile a quello parlamentare.

FORMA DI GOVERNO DIRETTORIALE

L’unico paese che adotta questa forma è la Svizzera. È una forma di governo consociativa. Il governo svolge funzioni sia come governo sia come capo di Stato ed è chiamato Consiglio Federale. È formato da sette persone che governano insieme e stanno tutte sullo stesso piano di parità. Questo organo dura in carica sette anni e ogni membro ne diventa presidente solo per una mera funzione rappresentativa per un anno. Queste persone vengono elette dal parlamento chiamato Assemblea Federale. Esse vengono nominate in base alle caratteristiche etniche, linguistiche e religiose poiché devono rappresentare tutte le diverse etnie presenti in Svizzera, che è l’unione di tre comunità. Tra Assemblea e Consiglio non vi è un rapporto di fiducia.

FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE

È la prima forma di governo che è venuta ad esistere, il primo modello fu quello della Gran Bretagna. La caratteristica fondamentale è il rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo. Il Governo deve, una volta eletto, presentarsi in Parlamento con il programma politico che vuole svolgere e chiedere la fiducia. Ciò impegna il Governo a portare avanti il programma e la maggioranza a sostenere il Governo. Il Parlamento può presentare una mozione di sfiducia quando il governo non persegue il suo programma e l’approvazione di questa mozione obbliga il governo a dimettersi. L’indirizzo politico è quindi condiviso da Parlamento e Governo.

La forma di governo parlamentare può essere monistica o dualistica. La nostra è una forma di governo parlamentare monistica poiché il Capo dello Stato è stato estromesso dal circuito della funzione dell’indirizzo politico. Il Presidente della Repubblica svolge una funzione di garanzia per la regolarità costituzionale. Egli nomina il Presidente del Consiglio e può sciogliere anticipatamente le Camere (eccetto nell’ultimo semestre di incarico, il cosiddetto semestre bianco). Il Presidente della Repubblica non può revocare l’incarico al Presidente del Consiglio. Nella forma di governo parlamentare dualistica, invece, la funzione di indirizzo politico spetta anche al Capo dello Stato, che quindi partecipa al procedimento legislativo. Il Governo è responsabile nei confronti del Parlamento e del Presidente della Repubblica, il quale ha il potere di revoca.

FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE A PREMINENZA DELL’ESECUTIVO

Questo modello tende a realizzarsi in maniera forte nelle forme di governo basate su un sistema politico bipartitico. In questo caso la scelta del premier avviene sulla base della volontà degli elettori: il leader del partito che vince le elezioni diventa Presidente del Consiglio. Qui il potere di scelta del Presidente della Repubblica è vincolato. Il premier è automaticamente e necessariamente il leader del partito che ha vinto le elezioni. Questa investitura rafforza i poteri del premier e la posizione del Governo rispetto al Parlamento, spostando l’asse dell’indirizzo politico sull’esecutivo. La maggioranza sarà sempre a favore del Governo in quanto corrispondente al partito eletto; il Governo sarà un organo di esecuzione del Parlamento e non di direzione della maggioranza. Il potere di scioglimento delle Camere diventa di tipo governativo per tenere a freno la maggioranza. Il Parlamento svolge comunque importanti funzioni di controllo sull’operato del Governo. Il partito che perde si trova all’opposizione ed evidenzia le carenze della maggioranza per poter governare nella successiva legislatura. In Inghilterra l’opposizione è chiamata anche governo-ombra. Se non ci fossero due partiti ma due coalizioni, il governo avrebbe meno potere, vista la necessaria maggiore mediazione del Parlamento. I nomi dei ministri devono essere mediati con i vari partiti della coalizione in relazione al loro peso elettorale.

FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE A PREMINENZA DELL’ASSEMBLEA

Questo modello si realizza in presenza di sistemi a multipartitismo estremo e di un sistema elettorale proporzionale. Al momento del voto non si riesce a individuare né il Presidente del Consiglio né la maggioranza del Governo. Dopo il risultato elettorale vi saranno molti partiti con rappresentanza parlamentare, ma nessuno con la maggioranza necessaria per formare da solo il Governo. La coalizione si forma quindi dopo il voto, aggregando intorno a un unico programma forze politiche diverse e sarà quindi il frutto di un compromesso. In questo contesto il Presidente della Repubblica ha un ruolo molto più ampio poiché non è vincolato nella nomina del Premier. Egli deve seguire delle norme convenzionali per poter scegliere un Presidente del Consiglio che possa formare un Governo e che possa avere la fiducia in Parlamento. I partiti della coalizione tendono a tenere sotto pressione il Governo.

È il Parlamento il luogo dove si creano alleanze ed equilibri che possono variare nel tempo, e la consonanza tra maggioranza governativa e parlamentare è molto bassa. Le crisi di Governo sono frequenti, così come lo sono le modifiche alle compagini governative. Il ruolo del Capo dello Stato è importante poiché innumerevoli sono le opzioni e le disponibilità a sua disposizione per gestire la situazione.

LA FORMA DI GOVERNO IN ITALIA La scelta della forma di Governo appare subito chiara all’Assemblea Costituente; nel 1946, Mortati scrive una relazione escludendo il sistema presidenziale (a causa del multipartitismo) e il modello parlamentare (a causa della frammentazione delle forze politiche). Egli arriva ad affermare che solo il modello parlamentare avrebbe potuto fare fronte ai contrasti interni alla società e tra le forze politiche. Il vero problema, in effetti, non era la scelta della forma di Governo ma i meccanismi per mantenerla stabile e evitare frequenti crisi; questa questione venne affrontata in un famoso ordine del giorno (ordine del giorno Perassi) che stabilì che “la forma di Governo parlamentare doveva essere razionalizzata e corretta con dispositivi costituzionali idonei a tutelare le esigenze di stabilità dell’azione di Governo e ad evitare le degenerazioni del Parlamento”. Tali strumenti non furono mai introdotti e, in conclusione, la forma di Governo italiana è una forma classica, con tre organi (Parlamento, Governo e PDR) ai quali si aggiunge la Corte Costituzionale. Questi tre organi interagiscono tra di loro: il Parlamento, unico organo eletto direttamente dal popolo, elegge a sua volta il PDR (organo apolitico e di garanzia), che nomina il Presidente del Consiglio e i Ministri. Il Governo, che invece ha un forte indirizzo politico, deve avere la fiducia del Parlamento. In questo scenario, il Parlamento è al centro del sistema (è il primo organo disciplinato nella Costituzione e anche quello a cui vengono dedicati più articoli). Al contrario, rispetto al Governo, si denota una certa ambiguità legata soprattutto al Presidente del Consiglio dei Ministri. Questo schema classico è comunque stato adattato negli anni, soprattutto sulla base delle diverse situazioni politiche. Gli organi costituzionali di vertice del nostro ordinamento sono detti indefettibili (non possono mancare).

PARLAMENTO

Il Parlamento è stato definito nella Costituzione come un organo bicamerale. In Assemblea costituente, questo fu un tema di forte discussione: le forze politiche di sinistra volevano un sistema monocamerale, basato sul principio della sovranità indivisa e indivisibile, e perché erano certi di vincere le prime elezioni e iniziare un forte periodo di riforme che poteva essere ostacolato dalla presenza di una seconda camera; mentre la DC era a favore del bicameralismo per motivi opposti. Vinse il bicameralismo perché poteva garantire il controllo reciproco (memori del fascismo, ragioni storiche) e quindi una maggiore ponderazione delle leggi.

In Europa, all’epoca, la seconda camera era una Camera delle Regioni, ma tale modello fu scartato per una ragione pratica: le Regioni in Italia ancora non esistevano e non se ne conosceva ancora il funzionamento. L’alternativa era quella di una camera rappresentativa delle categorie economico-produttive: anche questa idea venne scartata perché ricordava troppo la Camera dei Fasci e delle Corporazioni. Si scelse allora una seconda camera elettiva, e quindi direttamente espressiva del corpo elettorale. Il nostro bicameralismo è quindi:

• perfetto: le due Camere esercitano le medesime funzioni (funzione legislativa, art. 70 Cost, e rapporto di fiducia con il Governo, art. 94 Cost.) e sono entrambe rappresentative.
• paritario: nessuna delle due Camere può in nessun modo prevalere sull’altra.
• indifferenziato: uguale rappresentatività, uguali funzioni, uguali prerogative dei componenti, uguale durata (5 anni, in origine il Senato aveva una durata di 6 anni, modificato con legge di revisione costituzionale nel 1953).

Esistono delle differenze che non incidono sul bicameralismo perfetto:

• composizione numerica: Camera 400, Senato 200.
• elettorato passivo (= diritto di essere eletti): Deputati 25 anni, Senatori 40 anni.
• elettorato attivo (= diritto di voto): fino al 2022, Deputati 18 anni, Senato 25 anni. Questa differenza, che è stata rimossa, faceva sì che il Senato risultasse meno rappresentativo rispetto alla Camera e determinava molto spesso maggioranze differenti.
• leggi elettorali: il Senato è eletto su base regionale (circoscrizioni e collegi), è uno dei fattori che determina la formazione di maggioranze differenti.
• componente non elettiva del Senato: anche questo elemento fa sì che il Senato risulti meno rappresentativo.

  • Senatori a vita: senatori di nomina presidenziale che hanno illustrato la patria per altissimi meriti; il numero viene indicato dall’articolo 59 in 5, ma non era chiaro se fosse per il totale in Parlamento o per ogni Presidente, con il referendum costituzionale sulla riduzione del numero dei parlamentari si chiarisce anche l’articolo 59 dicendo che devono essere 5 in totale.

  • Senatori di diritto: ex Presidenti della Repubblica a cui viene così impedito di candidarsi alle elezioni politiche.

Si tratta di un modello recessivo, che in Europa è adottato solo in Italia e in Romania. Negli ultimi anni si sta discutendo sempre di più sulla necessità di riformare il bicameralismo perfetto (introducendo una Camera delle Regioni) perché tale modello si sta rivelando sempre di più inadeguato (funzione legislativa lenta, rapporto di fiducia fonte di crisi di Governo, numero eccessivo di parlamentari).

NB. Il Parlamento in seduta comune (Camera + Senato insieme): in caso di elezione del Presidente della Repubblica, elezione di un terzo dei membri del Consiglio Superiore della Magistratura, elezione di 5 Giudici della Corte Costituzionale, messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica per reati di alto tradimento e attentato alla Costituzione. In questo caso il Presidente e l’Ufficio di Presidenza sono quelli della Camera dei Deputati.

La legge elettorale Per quanto riguarda la legge elettorale, il sistema è stato per lunghi anni proporzionale e ha avuto il grande merito di consolidare la transizione democratica e di allargare le coalizioni. Tuttavia, si trattava di un sistema che fu giudicato troppo compromissorio poiché basato sulla tendenza consociativa (i partiti minori avevano troppo peso rispetto alla loro effettiva rappresentanza), e dopo la caduta del muro di Berlino ha subito una fortissima crisi (in Italia anche a causa del fenomeno di Tangentopoli).

La fine della Prima Repubblica è segnata da Tangentopoli e dall’abrogazione della legge elettorale proporzionale (con referendum abrogativo del 1993, a cui si oppose con forza Bettino Craxi) per passare al cosiddetto Mattarellum (ovvero una legge elettorale con cui i seggi venivano assegnati per il 75% in modo maggioritario e per il 25% con sistema proporzionale; tale legge introduceva anche la soglia di sbarramento del 4%). In Italia il risultato è stato sostanzialmente bipolare, ma con coalizioni sempre poco coese e quindi instabili.

Nel 2005, questo porta all’approvazione di una nuova legge elettorale (il Porcellum, noto così a causa delle due criticità) proporzionale ma con la previsione di un premio di maggioranza per la lista o coalizione che avesse raggiunto la maggioranza relativa. Inoltre, in tale sistema le liste erano bloccate e il cittadino non poteva esprimere una preferenza. Questa legge fu dichiarata parzialmente incostituzionale nel 2014 in relazione al fatto che il premio di maggioranza non era legato a una soglia di sbarramento (quindi paradossalmente una lista che ottenesse il 20% dei voti di maggioranza relativa aveva anche la maggioranza assoluta); questo faceva sì che si privilegiasse la governabilità a forte discapito della proporzionalità. Tale premio era anche irragionevole perché era attribuito differentemente nelle varie Regioni, non garantendo così neanche la governabilità. Anche le liste bloccate furono giudicate incostituzionali.

La scelta di un nuovo sistema elettorale si ebbe, con non poche difficoltà nel 2015. La legge, denominata Italicum, prevedeva un modello maggioritario a doppio turno; se una lista raggiungeva il 40% dei voti scattava il premio di maggioranza, altrimenti vi era un ballottaggio tra le due candidate più votate. Tale legge non ebbe mai applicazione ma fu giudicata ancora una volta incostituzionale perché il ballottaggio non era legato a una soglia minima e quindi anche partiti molto piccoli avrebbero potuto accedere al ballottaggio, ottenendo il premio.

A causa dell’avvicinarsi delle elezioni politiche del 2018 c’era necessità di una legge elettorale (di cui l’Italia era sostanzialmente sprovvista), che si ebbe nel 2017: il Rosatellum. Attraverso questa legge il sistema elettorale italiano ritorna ad un sistema fortemente proporzionale con minima correzione maggioritaria (38,6%) con soglie di sbarramento. La nuova legge si basa su regole uguali per Camera e Senato.

Le variazioni della legge elettorale sono state numerosissime, questo dimostra come la legge elettorale abbia grandissima influenza sulla forma di governo.

Le norme costituzionali inoltre garantiscono che l’elezione dei parlamentari non sia condizionata da fattori esterni:

• ineleggibilità: condizione soggettiva che rende invalida l’elezione. Le cause sono titolarità di cariche elettive a livello locale, titolarità di uffici di particolare rilievo, esistenza di un particolare rapporto economico con lo Stato, titolo di magistrato nelle circoscrizioni nelle quali operano. Per evitare di incorrere in giudizio di ineleggibilità bisogna cessare dalla carica almeno 180 giorni prima della fine della Legislatura (7 giorni prima in caso di scioglimento anticipato delle Camere).
• incompatibilità: situazione soggettiva per cui un soggetto svolge una funzione incompatibile con l’esercizio del mandato da parlamentare (deve scegliere una delle due funzioni). Le funzioni incompatibili sono: Deputato e Senatore, Presidente della Repubblica e parlamentare, giudice costituzionale e parlamentare, membro del Consiglio Superiore della Magistratura e parlamentare, membro del Parlamento Europeo e parlamentare.
• divieto del mandato imperativo: il parlamentare deve esercitare le sue funzioni senza vincolo di mandato, ovvero una volta che viene eletto non deve più essere portatore degli interessi del suo partito e dei suoi elettori, ma deve farsi portatore di un interesse

La durata delle Camere La durata delle Camere è fissata in cinque anni, come la legislatura. Vi sono ovviamente delle regole per il rinnovo delle Camere, per fare in modo che l’organo centrale della Costituzione non venga mai meno durante il periodo di rinnovo. La Costituzione, infatti, stabilisce un’importante differenza tra prorogatio e proroga delle Camere: la prorogatio è quando le Camere scadute continuano ad esercitare le loro funzioni fino a quando non si insediano le nuove Camere (vale anche per il Governo, massimo 70 giorni, e agiscono solo per atti costituzionalmente necessari, definiti di ordinaria amministrazione e non di interesse politico), mentre la proroga (spostare in avanti la legislatura) può essere posta in un solo caso, ovvero in caso di guerra. La fine della legislatura ha degli effetti rilevanti, oltre che sui poteri delle Camere, sui procedimenti in corso. Questi decadono, come conseguenza dei principi di autonomia e indipendenza delle Camere, e dovranno essere eventualmente ripresentati alle Camere neoelette, che sono espressione di una nuova volontà popolare. Solo le leggi di origine popolare godono di un trattamento particolare e vengono riprese dalle nuove Camere che continuano l’attività svolta da quelle precedenti.

L’autonomia delle Camere La misura dell’organizzazione interna delle Camere è contenuta nei regolamenti parlamentari (riserva di competenza all’art. 64 della Costituzione) e quindi attraverso strumenti di autoorganizzazione. Questo perché il Parlamento si qualifica come un organo autonomo e indipendente rispetto agli altri poteri e l’autoorganizzazione ne è garanzia. Ogni Camera deve avere il proprio regolamento, che può essere differente per Camera e Senato nel rispetto del principio del bicameralismo perfetto, e che deve essere approvato con maggioranza assoluta (50%+1 dei componenti della Camera), così da poter essere uno strumento che integra la Costituzione per quanto riguarda le funzioni del Parlamento e le relazioni del Parlamento con gli altri organi (quindi una norma di garanzia). Per questo motivo, i regolamenti vengono studiati sotto due profili: dal punto di vista delle fonti di diritto e in relazione alla forma di Governo. I regolamenti parlamentari costituiscono fonti del diritto; essi sono generali e astratti (requisiti sostanziali) e vengono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale (requisiti formali). Si tratta di fonti di rango primario, poiché la Costituzione stabilisce una riserva di materia e nessun’altra fonte può disciplinare tale materia. Si tratta quindi di atti con forza di legge che dovrebbero essere soggetti al controllo di costituzionalità, ma siccome ciò si scontrerebbe con il principio di autonomia e indipendenza del Parlamento, essi non sono soggetti al controllo della Corte costituzionale (che ha quindi scelto di privilegiare l’autonomia del Parlamento, per logica). L’unica occasione in cui possono essere soggetti al controllo di legittimità è in sede di conflitto tra i poteri dello Stato. I regolamenti parlamentari, inoltre, incidono sulla forma di Governo, rafforzando o indebolendo la dialettica tra maggioranza e opposizione e i poteri del Governo. Si possono distinguere due fasi principali:

• La riforma del 1971: questa riforma tentò di rafforzare il ruolo del Parlamento come organo centrale, basandosi sull’idea che in un Parlamento tutte le forze politiche abbiano uguale peso e quindi il Governo non possa avere alcun privilegio politico. Si cercò di sfruttare il clima di compromesso tra maggioranza e opposizione per instaurare nuovi canali di comunicazione con gli altri organi costituzionali, introducendo molte norme che richiedevano l’unanimità (o una maggioranza molto elevata), dando così un forte potere ai gruppi parlamentari di piccole dimensioni, che potevano bloccare alcune decisioni.
• Le riforme degli anni '80: queste riforme avevano lo scopo opposto a quella del ’71, ovvero cercarono di favorire una distinzione molto netta tra maggioranza e opposizione, nel tentativo di rafforzare i poteri di indirizzo politico del Governo.

L’autonomia delle Camere è rafforzata anche dalle prerogative dello status parlamentare. Lo status parlamentare è l’insieme delle prerogative di cui dispongono tutti gli appartenenti a una determinata categoria soggettiva (qui: il Parlamento). Questo status si acquisisce nel momento in cui viene proclamato il risultato elettorale, per i deputati e i senatori non elettivi. Per i senatori non elettivi, i senatori di diritto lo acquisiscono quando si dimettono dalla carica di Presidente della Repubblica, mentre i senatori a vita quando accettano la nomina. Tale status si perde al termine del mandato, anche se vi sono delle prerogative che si estendono anche oltre la fine del mandato. La prima prerogativa di cui dispongono è quella della verifica dei poteri (art. 66 della Costituzione): le Camere hanno il diritto-dovere di giudicare la validità delle elezioni e dei titoli di ammissione dei parlamentari (attraverso la Giunta per le elezioni). In tutte le altre tipologie di elezioni, la validità è verificata dai giudici. In queste condizioni, la verifica dei poteri interna è fortemente politicizzata. Un’altra prerogativa è l’insindacabilità degli atti interni, ovvero dei procedimenti e degli atti interni posti in essere dalle Camere. Tuttavia, la Corte costituzionale stabilisce che essi possano essere soggetti al controllo di costituzionalità qualora abbiano violato un principio costituzionale. Le Camere sono anche titolari dell’autodichia (o giurisdizione domestica), ovvero la capacità di decidere sulle controversie relative allo stato giuridico ed economico dei propri membri e dei propri dipendenti (si tratta di una diretta espressione del principio di autonomia). Ulteriori garanzie per l’indipendenza del Parlamento sono date dall’insindacabilità dei voti e delle opinioni espresse dal singolo in Parlamento e dall’inviolabilità dei parlamentari, che non possono essere arrestati o limitati nella libertà personale, salvo che in attuazione di sentenza definitiva o in flagranza di reato, se non previa autorizzazione della Camera di appartenenza.

L’organizzazione interna Le due Camere sono organi complessi, ovvero composti da altri organi, che possono essere monocratici (una persona) o collegiali (più persone). Gli organi interni delle Camere:

• Presidente dell’Assemblea: unico organo monocratico, che viene eletto durante la prima seduta tra i componenti della Camera stessa. Nelle prime tre votazioni occorrono maggioranze qualificate piuttosto elevate, alla quarta votazione è sufficiente la maggioranza assoluta. Il Presidente ha funzioni di rappresentanza verso l’esterno, deve garantire e dirigere lo svolgimento delle sedute (aprire e chiudere le sedute, dare e togliere la parola ai parlamentari, gestire le operazioni e gli esiti del voto, garantire l’ordine all’interno dell’aula). In linea di principio non dovrebbe esercitare attività politica, ma dovrebbe esercitare le sue funzioni in modo neutrale (si era sviluppata la prassi di assegnare la presidenza di una delle Camere all’opposizione, oggi non più). Il Presidente, per essere quanto più neutrale possibile, non vota. Il Presidente non risponde alla maggioranza che lo ha eletto e, a meno che non si dimetta, egli non può essere rimosso dalla carica.
• Ufficio (o Consiglio) di Presidenza: ha il compito di coadiuvare il Presidente nell’esercizio delle sue funzioni. Si compone di 4 vicepresidenti (solitamente 2 della maggioranza e 2 dell’opposizione) che sostituiscono a rotazione il Presidente quando è assente, 8 segretari che presiedono alla verbalizzazione delle sedute e infine 3 questori che hanno il compito di mantenere l’ordine all’interno dell’aula. L’Ufficio di Presidenza ha funzioni di tipo amministrativo (predispone il bilancio della Camera/Senato), di tipo organizzativo (risolve tutte le questioni relative alla composizione degli altri organi interni delle Camere), di tipo normativo (redige regolamenti di minore importanza), di tipo disciplinare (irroga ai parlamentari le sanzioni disciplinari).
• Gruppi parlamentari: si tratta di organi interni delle Camere di particolare rilievo. Sono organi che devono essere necessariamente istituiti all’inizio di ogni legislatura. Sono associazioni volontarie a cui aderiscono parlamentari dello stesso partito o della stessa coalizione (proiezioni dei partiti politici all’interno delle Camere); entro 2 giorni dalla prima seduta della Camera e entro 3 giorni dalla prima seduta del Senato, ciascun deputato o senatore deve dichiarare a quale gruppo parlamentare intende aderire (ad eccezione dei senatori a vita e di diritto). Per poter istituire un gruppo parlamentare esiste un numero minimo di 10 senatori e 20 deputati, salvo deroghe concesse dall’Ufficio di Presidenza. Coloro che non riescono a costituire un gruppo parlamentare autonomo confluiscono nel gruppo misto (gruppo nel quale si trovano componenti di diverse forze politiche). Le funzioni dei gruppi parlamentari riguardano la ripartizione dei tempi d’aula, delle risorse e delle strutture (es. uffici), che vengono attribuite in base alla loro consistenza numerica (su base percentuale). La natura dei gruppi parlamentari è stata a lungo dibattuta, poiché essi si dotano di una propria struttura e organizzazione interne (sono a tutti gli effetti associazioni non riconosciute, natura privata) ma svolgono funzioni pubbliche; ad oggi si ha un’ibridazione dei modelli pubblici e privati. Questo è fondamentale perché, essendo soggetti privati, i Giudici ordinari possono essere chiamati a risolvere tutte le questioni che riguardano la struttura interna del gruppo.
• Conferenza dei capigruppo: organo collegiale, a cui partecipano i capi di tutti i gruppi parlamentari, oltre al Presidente della Camera o del Senato e un membro del Governo. Questa conferenza stabilisce il programma dei lavori di ogni Camera. All’interno di questa conferenza, il voto è ponderato (il voto non vale 1, ma vale in proporzione alla consistenza del gruppo parlamentare). La decisione deve essere presa all’unanimità al Senato e a maggioranza ponderata alla Camera; se non si raggiungono queste condizioni, è il Presidente che stipula il calendario dei lavori.
• Commissioni permanenti: a cui vengono affidati la gran parte dei lavori delle Camere. Si tratta di organi ad istituzione necessaria, che permangono in vita per tutta la legislatura (permanenti). Si dividono per la loro competenza per materia; generalmente ne abbiamo 14 e corrispondono grossomodo ai ministeri. Si compongono in modo da rispecchiare proporzionalmente la composizione dell’aula. Ogni gruppo parlamentare indica all’Ufficio di Presidenza la suddivisione dei propri parlamentari nelle varie commissioni, idealmente per criterio di competenza. Le commissioni partecipano a quasi tutte le funzioni parlamentari: funzione legislativa, funzione di indirizzo e funzione di controllo nei riguardi del Governo, funzioni consultive (sono chiamate a esprimere pareri, ad esempio nel caso dell’approvazione dei D.Lgs) o funzioni di ricerca utili all’attività della Camera di appartenenza.
• Commissioni speciali: possono essere monocamerali o bicamerali (es. Commissione di inchiesta, unico organo disciplinato dalla Costituzione, ha gli stessi poteri e limiti dell’autorità giudiziaria; svolge inchieste politiche di controllo del Governo e inchieste legislative su particolari tematiche per lo svolgimento di tale funzione in Parlamento. Ad oggi quelle istituite sono 15).
• Giunte: non si tratta di organi politici, ma di organi che svolgono funzioni tecnico-giuridiche. I componenti vengono scelti dal Presidente seguendo anche le indicazioni dei gruppi parlamentari. Le giunte più importanti sono: la giunta per il regolamento (si occupa di predisporre le eventuali modifiche ai regolamenti parlamentari e di coadiuvare il Presidente nell’applicazione e nell’interpretazione dei regolamenti), la giunta delle elezioni (si occupa della verifica dei poteri, ovvero l’attività diretta alla convalida delle elezioni) e la giunta per le autorizzazioni a procedere (si occupa della fase istruttoria di tutte le domande di attività giudiziale nei riguardi dei parlamentari); al Senato le ultime due sono unificate in un’unica giunta.

GOVERNO

Il Governo è un organo complesso costituito da più organi individuali (il Presidente del Consiglio e i ministri) e un organo collegiale (il Consiglio dei Ministri). Il Governo è definito come l'organo esecutivo, pur avendo oggi anche funzioni di indirizzo politico (attività di libero fine). Infatti, oltre a dare attuazione alle fonti normative, il Governo intrattiene direttamente le relazioni internazionali e comunitarie, che definiscono le manovre di politica economica. È quindi ciascun Governo a scegliere i fini da perseguire (in ambito costituzionale) e i mezzi necessari per raggiungerli. Ad oggi, l'efficacia di un Governo si misura principalmente nella capacità di dirigere la pubblica amministrazione per attuare la politica generale.

Il Governo che è emerso dal lavoro dell'Assemblea Costituente è il frutto di due posizioni opposte: la sinistra italiana che voleva rafforzare la collegialità del Governo per tutelare l'unità dell'indirizzo politico, e la DC che voleva rafforzare la figura del Presidente del Consiglio in modo che potesse elaborare l'indirizzo politico. Ciò che emerge è un modello ambiguo e sommario. Tuttavia, il Governo si compone di: Presidente del Consiglio dei Ministri, Consiglio dei Ministri e Ministri. Le incertezze riguardano il ruolo del Presidente del Consiglio (non è chiaro se sia titolare dell'indirizzo politico o se debba semplicemente coordinare l'attività dei ministri), ma anche il ruolo dei ministri (non è chiaro se ciascun ministro sia titolare di un proprio indirizzo politico o solo di quello collegiale del Consiglio). Questo modello è stato quindi fonte di frequenti oscillazioni (+ collegialità, frammentazione e legge proporzionale - + predominanza del PCM, legge maggioritaria).

Le relazioni tra questi organi sono molto complesse e ambigue; in Italia si basano sui principi sanciti dall'articolo 95:

• Principio collegiale: postula che l'indirizzo politico si formi all'interno del Consiglio dei Ministri.
• Principio monocratico: i poteri di direzione e coordinamento sono attribuiti al Premier.
• Principio della responsabilità ministeriale: ogni ministro è autonomo e responsabile per gli atti che emana (i ministri sono responsabili civilmente, amministrativamente e penalmente; vengono giudicati dal Tribunale del distretto della Corte d'Appello competente per territorio, previa autorizzazione della Camera di appartenenza o del Senato, se non appartengono a una Camera).

Ciò che emerge è la collegialità dell'indirizzo politico, poiché il Presidente del Consiglio dovrebbe limitarsi a dirigere e mantenere tale indirizzo. Infatti, egli non ha alcun potere di revoca nei confronti dei ministri (che sono nominati dal Presidente della Repubblica, e non dal Presidente del Consiglio). Inoltre, il Governo ha bisogno della fiducia del Parlamento, che valuta anche l'operato del Governo e può rimuovere i ministri con una mozione di sfiducia individuale.

Con la legge 400/1988, il potere del Presidente del Consiglio è stato rafforzato (nuove direttive politiche e amministrative, potere di manifestare l'indirizzo politico all'esterno), anche tramite l'istituzione della struttura amministrativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Inoltre, la legge 400/1988 istituisce una serie di organi governativi non previsti dalla Costituzione, tra cui:

• Il Consiglio di Gabinetto: coadiuva il Presidente del Consiglio e si compone dai ministri da lui designati (ultimamente mai costituito).
• I Comitati di ministri: istituiti dal Presidente del Consiglio con compiti istruttori su questioni che poi vengono sottoposte al Consiglio dei Ministri.
• I Comitati interministeriali: svolgono attività di indirizzo e attività normative secondarie su settori (soprattutto economici) di competenza di più ministri.
• Il Vicepresidente del Consiglio: supplente del Presidente del Consiglio in caso di assenza o impedimento temporaneo.
• I Ministri senza portafoglio: esercitano soltanto le competenze delegate dal Presidente del Consiglio (senza dicastero).
• I sottosegretari di Stato: coadiuvano il ministro e svolgono i compiti loro conferiti tramite decreto ministeriale.
• I Vice Ministri: sono sottosegretari di Stato ai quali viene conferita una delega di particolare ampiezza.

PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

In ogni forma statuale esiste un capo dello Stato che normalmente coincide con una persona fisica; in una forma di Stato parlamentare come la nostra, il Presidente della Repubblica è necessario per stabilizzare la forma di governo.

La Costituzione prevede che il Presidente partecipi con poteri chiave nel momento della "messa in moto" del sistema costituzionale e quando il sistema va in crisi. Egli ha anche poteri di stimolo, intervento e controllo nell'applicazione delle regole costituzionali, che esercita in quanto rappresentante dell'unità nazionale e senza responsabilità politica. I poteri del Presidente della Repubblica tenderanno ad espandersi nei momenti di crisi e a restringersi quando il sistema è stabile. Egli è anche garante della Costituzione e del buon andamento tra gli organi costituzionali, escludendo sempre, però, l'indirizzo politico.

L'art. 84 della Costituzione prevede che possa essere eletto Presidente della Repubblica ogni cittadino che abbia compiuto 50 anni e che goda dei diritti civili, fermo restando che la carica di Presidente della Repubblica è incompatibile con qualunque altra carica.

Il Presidente della Repubblica è eletto (ai sensi dell'art. 83 della Costituzione) dal Parlamento in seduta comune, che viene integrato inoltre con tre delegati per ogni Regione, eletti dal consiglio regionale per tutelare le minoranze (fa eccezione la Valle d'Aosta, che ne ha solo uno). L'elezione avviene per scrutinio segreto a maggioranza di due terzi dell'assemblea (volontà di una maggioranza ampia), ma dal terzo scrutinio in poi è sufficiente la maggioranza assoluta. Si tratta quindi di un'elezione indiretta (non vota direttamente il corpo elettorale, ma il Parlamento), ma questo è necessario per non legare la figura del Presidente della Repubblica a una maggioranza politica.

Il Presidente della Repubblica resta in carica per sette anni e la lunghezza del mandato è determinata dalla volontà di distaccare il Presidente della Repubblica dalla maggioranza che lo ha eletto e di garantire la sua autorevolezza. Non vi è nessuna norma che vieti la rielezione di un Presidente, ma di prassi non si sono viste ipotesi di rielezione (fino al 2013 con Napolitano).

Trenta giorni prima della scadenza del mandato, il Presidente della Repubblica deve convocare il Parlamento in seduta comune per procedere all'elezione di un nuovo Presidente, evitando la prorogatio, che può verificarsi solo nel caso in cui, al momento in cui il Presidente cessa le sue funzioni, le Camere siano sciolte o manchino meno di tre mesi al loro scioglimento. In questo caso, l'elezione avviene dopo 15 giorni e sono temporaneamente prorogati i poteri del Presidente della Repubblica in carica.

Non esiste la figura del Vicepresidente della Repubblica e quindi, in caso di temporaneo impedimento, il Presidente della Repubblica viene sostituito dal Presidente del Senato; invece, in caso di impedimento permanente, il Presidente del Senato diventa supplente e il Presidente della Camera indice le nuove elezioni entro 15 giorni. È il Presidente stesso ad accertare le sue condizioni di impedimento temporaneo e ad affidare le funzioni di supplenza tramite decreto.

LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Per giustizia costituzionale si intende la possibilità di giudicare la legittimità di una fonte di rango primario rispetto alla Costituzione. Si tratta di una funzione tipica delle Costituzioni del secondo dopoguerra, che erano le uniche ad avere le precondizioni necessarie per l’instaurarsi di un sistema di giustizia costituzionale.

Queste sono: il superamento della forma di Stato di tipo dualistico (Sovrano e Parlamento) e il passaggio a una forma di Stato in cui la lotta per la sovranità e la supremazia non fosse in discussione, la rigidità e la superiorità assoluta della Costituzione, il pluralismo sociale e la necessità di garanzie per le minoranze.

La giustizia costituzionale ha quindi una doppia anima: quella giurisdizionale (il giudizio costituzionale si sostanzia nel rapporto tra una fonte superiore e una inferiore e si esprime nel giudizio di legittimità, ovvero di non contraddittorietà della fonte inferiore rispetto a quella superiore → modalità e percorso per giungere alla decisione) e quella politica (effetti della decisione sulle scelte politiche dello Stato); esistono quindi diversi modelli di giustizia costituzionale che bilanciano in modi differenti queste due anime.

Una prima distinzione si ha a seconda che il giudizio sia diffusivo o accentrato. Il giudizio diffusivo si sostanzia in un giudizio di costituzionalità effettuato direttamente dal Giudice (es. USA); non esiste quindi una Corte costituzionale, ma ciascun Giudice può verificare la legittimità di una legge rispetto alla Costituzione. Si tratta quindi di un giudizio sulle situazioni giuridiche soggettive e sulla legge in concreto; come conseguenza la norma non viene annullata nei confronti di tutti ma viene solamente disapplicata in quel caso specifico. Il fine del giudizio quindi è la tutela dei diritti e non la dichiarazione di incostituzionalità della legge.

Il giudizio accentrato, al contrario, prevede l’esistenza di una Corte costituzionale incaricata del controllo di costituzionalità delle leggi (in Europa è il modello più diffuso a partire dalla Costituzione austriaca del 1920). Esattamente all’opposto del giudizio diffusivo, il giudizio accentrato ha per oggetto l’incostituzionalità della legge, ed è quindi un giudizio sulla legge in astratto, e per fine l’annullamento erga omnes e non inter partes.

Il giudizio poi può essere a priori o a posteriori. Il controllo a priori si svolge prima che la norma venga applicata ed è quindi un controllo fortemente astratto e politico. Al contrario, il giudizio a posteriori si può svolgere anche a distanza di molto tempo dall’approvazione della norma; si tratta di un giudizio decisamente meno politico e astratto.

Esistono anche i cosiddetti modelli misti, come quello previsto dalla Costituzione italiana. La Costituzione italiana infatti scarta il modello americano e prevede l’esistenza di una Corte costituzionale (come custode della Costituzione) nonostante la diffidenza da parte delle parti politiche che temevano che questo organo potesse intaccare la supremazia e la sovranità popolare del Parlamento. La Costituzione che disciplina le competenze (art. 134), la composizione (art. 135) e l’efficacia delle sentenze (art. 136) della Corte, tuttavia non disciplina le modalità di accesso, che sono state stabilite da una legge costituzionale e una legge ordinaria.

La Corte si compone di 15 Giudici eletti per un terzo dal Parlamento (con maggioranza di due terzi per i primi due scrutini e tre quindi dal terzo scrutinio in poi, per sganciare gli eletti dalla maggioranza parlamentare), un terzo dalle supreme magistrature ordinarie ed amministrative (da tre collegi diversi) e nominati per il restante un terzo dal Presidente della Repubblica (con decreto del Presidente della Repubblica controfirmato dal Primo Ministro). I Giudici durano in carica 9 anni, non sono rieleggibili e sono scelti tra i magistrati delle giurisdizioni superiori ordinaria ed amministrative, i professori ordinari di università in materie giuridiche e gli avvocati dopo 20 anni di esercizio della professione. Le ragioni di questa composizione sono da rintracciare nella doppia anima della Corte (politica rappresentata dai giudici eletti in Parlamento, giurisdizionale rappresentata dai giudici eletti dalle supreme magistrature e di collegamento rappresentata dai giudici nominati dal Presidente della Repubblica).

Le sentenze emesse dalla Corte

La legge n.1 del 1948 (approvata dall’Assemblea costituente poco prima dello scioglimento) stabilisce che l’accesso alla Corte avviene secondo il modello in via incidentale (in modo indiretto), ovvero la questione di legittimità deve essere sollevata da un giudice nel corso di un giudizio su norme applicabili in quello stesso giudizio (ed è per questo che il modello costituzionale in Italia è detto misto). La legge n.1 del 1953 stabilisce alcune garanzie per i giudici costituzionali, ma soprattutto attribuisce alla Corte il giudizio di ammissibilità sul referendum abrogativo e la disciplina sul giudizio penale nei confronti del Presidente della Repubblica.

La legge n.87 del 1953 disciplina l’organizzazione e il funzionamento della Corte. Essa rinvia anche a un regolamento interno per la disciplina dell’esercizio delle funzioni. Le norme integrative vengono pubblicate nel 1956, riscritte nel 2008 e ulteriormente modificate nel 2020.

Le norme stabiliscono inoltre che le funzioni dei giudici costituzionali sono incompatibili con ogni altra attività e che, come per i membri del Parlamento, le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni sono insindacabili. Anche per loro vale l’istituto dell’autorizzazione a procedere. Secondo la legge, la Corte è autonoma dal punto di vista organizzativo, finanziario e regolamentare. Le sue attività sono informate alla collegialità. Pur trattandosi di un organo puro, la Corte si dota di un Presidente che resta in carica tre anni, sceglie il giudice relatore, convoca la Corte in Camera di Consiglio e fissa l’udienza di trattazione della causa; in caso di parità nelle votazioni, il suo voto vale doppio.